4. Hukuk Dairesi 2023/6245 E. , 2025/775 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2020/599 Esas – 2023/99 Karar İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA Davacı vekili asıl ve birleşen davaya ilişkin dava dilekçesinde; 26.09.2014 tarihinde komşu parselde davalı yüklenicinin inşaatının kazı çalışmaları sırasında müvekkilinin kiracı olarak işlettiği üzeri çelik çatıyla örtülü ve parsel sınırına sıfır konumdaki iki adet halı sahanın ve restoranın zarar gördüğünü, yaptırdıkları tespitte tesisin kullanılamaz hale geldiğinin ve yıkılıp yeniden yapılması gerektiğinin belirtildiğini, tesisin eski hale getirilmesi için gereken maliyetin ve mahrum kalınan kazanç kaybının tazmini gerektiğini belirterek, asıl davada eski hale getirme ve hasar tarihi olan 26.09.2014 tarihinden dava tarihi olan 04.11.2014 tarihine kadar mahrum kalınan kazanç kaybı için 10.000,00 TL maddi tazminat isteminde bulunmuş, birleşen davada kazanç kaybının halen devam ettiğini belirterek ilk dava tarihi olan 04.11.2014 tarihinden birleşen dava tarihi olan 29.07.2016 tarihine kadar 2.000,00 TL maddi tazminat isteminde bulunmuş, yargılama sırasında 20.10.2017 tarihli miktar açıklama dilekçesi ile asıl davada eski hale getirme bedeline ilişkin istemini 184.480,42 TL, 40 günlük kazanç kaybı istemini 18.744,48 TL olmak üzere toplam 203.225,22 TL'ye çıkardığını, birleşen davada ise kazanç kaybı talebini 295.699,54 TL'ye çıkardığını açıklamıştır.
II. CEVAP Davalı cevap dilekçesinde; davanın zamanaşımına uğradığını, davacının kiracısı bulunduğu halı saha olarak belirtilen yapı grubunun statik ve çelik konstrüksiyon projesinin olmadığını, kusurun davacıya ait olduğunu, yer altı suyu, toprak yapısı kötü dahi olsa davalının fore kazık sistemini kullanarak inşaatı yaptığını, olayda illiyet bağının ve davalının kusursuz sorumluluğunun bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 05.04.2018 tarih ve 2014/443 Esas, 2018/262 karar sayılı kararıyla; hükme esas alınan 04.04.2016 tarihli ana rapor ve ek raporlar uyarınca asıl dava yönünden; davanın kabulü ile 203.225,22 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, birleşen dava yönünden; davanın kabulü ile 295.699,54 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF İlk Derece Mahkemesinin 05.04.2018 tarih ve 2014/443 Esas, 2018/262 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 27.12.2018 tarih ve 2018/2639 Esas, 2018/2708 Karar sayılı kararıyla davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine Dairenin 13.10.2020 tarih ve 2019/835 esas, 2020/3372 karar sayılı ilamı ile; ''...a-)4271 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683.maddesinde yer alan; “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, Kanun’un 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir. Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir. TMK’nun 738. maddesiyle, 737. maddeye benzer daha özel bir düzenleme getirilmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre "Malik, kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Komşuluk hukuku kurallarına aykırı yapılar hakkında taşkın yapılara ilişkin hükümler uygulanır.” Bir kimsenin kendi taşınmazında yaptığı hafriyat veya inşaat nedeniyle komşusunun taşınmazına bir zarar vermiş veya onu zarara maruz bırakmışsa, bu zararın hoşgörü sınırlarını aşıp aşmadığını aramaya gerek yoktur. Komşuluk hukukundan kaynaklanan el atmanın önlenmesi, eski hale getirilmesi ve tazminat davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, bu tür davalarda etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Komşu taşınmaza yönelen müdahaleden dolayı zarar gören kişi, taşınmazın maliki olmak zorunda değildir. Bu kimseler taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak veya şahsi bir hakka dayanarak zilyet sıfatına sahip olabilirler. Komşuluk hukukundan kaynaklanan tazminat davalarında öncelikle davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığının tespit edilmesinden sonra varsa davacının uğramış olduğu zararın miktarının bilirkişi aracılığı ile tespit edilmesi, tazminatın bu zarara göre tayin ve takdir edilmesi gerekir. Hemen belirtmek gerekir ki, tazminat miktarı hiçbir zaman zararı aşamaz. Oluşan zararın kapsamı belirlenirken ise, tarafların zararın oluşumuna hangi oranda etki ettikleri yani müterafik (bölüşük) kusurlarının olup olmadığı belirlenerek, davacının zararın artmasında kusuru varsa, tazminat miktarı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 52. maddesine göre indirilmeli veya tamamen ortadan kaldırılmalıdır. 4271 sayılı Kanun’un 737 ve 730. maddelerinden doğan sorumluluk kusura bağlı bir sorumluluk olmadığından, davalının kusursuz olması tazminat miktarının düşürülmesine etkili olamaz. Somut olaya gelince; mahkemece zararın kapsamı belirlenirken zararın oluşumunda davacının müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı araştırılmamış, bu konuda bir değerlendirme yapılmamıştır. Dava konusu olayın gelişimi, davacının kiraladığı tesisin bulunduğu zeminin jeolojik yapısından kaynaklanan hususlar, tesisin yaşı ve yıpranma payı, davacının tesisinin mühendislik kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığı vb hususlar araştırılarak, zararın meydana gelmesinde davacının müterafik kusurunun bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. b-)Mahkemece, davacının tesisindeki halı saha ve çelik çatının mevcut hasarlı durumuyla kullanılamayacağı, sistemin sökülüp yeniden yapılması gerektiği sonucuna varılarak, asıl ve birleşen davada eski hale getirme bedeline ve hasar tarihi olan 26/09/2014 tarihinden birleşen dava tarihi olan 26/09/2016 tarihine kadar toplam 671 günlük kazanç kaybına hükmedildiği anlaşılmaktadır. Ancak davacının işlettiği tesisin yeniden yapım/onarım süresince kazanç kaybına uğradığının kabul edilmesi gerekir. Şu halde, mahkemece bu yön gözetilerek, davaya konu tesisin yeniden yapım/onarım süresi belirlenip tartışılmadan, davacının kazanç kaybına ilişkin isteminin tümden kabul edilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.'' gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmuş, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının ise reddine karar verilmiştir. B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda alınan bilirkişi raporlarında dava konusu tesiste oluşan zararın meydana gelmesinde davacının müterafik (bölüşük) kusurunun bulunmadığı, dava konusu tesisin, yeniden yapım/onarım (makul imalat) süresinin 45 gün olduğu, 18.11.2022 tarihli serbest mali müşavir bilirkişisi tarafından düzenlenen raporda davacının 45 günlük kazanç kaybının 6.318,32 TL olarak hesaplandığı, davacı tarafından asıl davada, zarar tarihinden sonraki ilk 40 günlük kazanç kaybı talep edildiği için bilirkişinin hesapladığı 45 günlük 6.318,32 TL kazanç kaybının (40/45 gün x 6.318,32 TL = 5.616,28 TL) 5.616,28 TL'si asıl dosya üzerinden, bakiye 702,04 TL'sinin ise birleşen dosya üzerinden hüküm altına alındığı gerekçesiyle asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulü ile 119.022,48 TL eski hale getirme bedeli ve 5.616,28 TL kazanç kaybı olmak üzere toplam 124.638,76 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, birleşen dava yönünden; davanın kısmen kabulü ile 702,04 TL kazanç kaybı bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
VI. TEMYİZ A.Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davaya konu tesisin yeniden yapım/onarım süresinin 45 gün olacağı kanaatine varılmış ise de bu tespitin dayanaktan yoksun olduğunu, 14.06.2021 tarihli raporda birim fiyat belirlemesi yapılırken Çevre ve Şehircilik Bakanlığının ve Karayolları Genel Müdürlüğünün 2014 senesine ait resmi birim fiyat ve analizleri değerlendirilmek suretiyle sonuca ulaşılmasına rağmen davalı tarafça haricen aldırılan ve dosyaya sunulan olayla, oluşla bağdaşmayan ve dayanaktan yoksun raporun, 23.02.2022 tarihli raporu tanzim eden bilirkişi heyeti tarafından neden dikkate alındığı hususunun açıklığa kavuşturulamadığını, günlük kazanç kaybının hesabında hataya düşüldüğünü ve düşük bir tespitte bulunulduğunu, belirlenen miktarın, düşük, gerçeklikten ve ticari hayatın gerekliliğinden uzak ve kabul edilmesi mümkün olmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; yargılama harç ve giderlerinin hatalı hesaplandığını, dava dilekçesinde yasal faiz talep edildiği ve bozma öncesinde yasal faize hükmedildiği halde bozma sonrası avans faizine hükmedilmesinin davalının usuli kazanılmış haklarının ihlali niteliğinde olduğunu, birleşen dosya yönünden davanın reddedilen kısmı üzerinden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilirken, davacı lehine takdir edilen vekalet ücretini geçmeyecek şekilde hüküm tesis edildiğini, yeni verilecek hükümde de, mahkemece verilen ilk hüküm tarihinde yürürlükte olan değişiklikten önceki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinin dikkate alınması gerektiğini ve davacının zarar gören tesisinin yaşı ve yıpranma payı gözetilerek, amortisman bedelinin yeniden yapım bedelinden düşülmesi ve yine yerleşik Yargıtay kararları uyarınca, davacı elinde kalmış olan demir ve çelik konstrüksiyonun hurda değerinin tespit edilmesi ve tespit edilecek bu tutarın (sovtaj değeri) tazminat miktarından düşülmesi gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir. B. Değerlendirme ve Gerekçe Uyuşmazlık; asıl davada, komşuluk hukukuna aykırılık nedeniyle eski hale getirme bedeli ve kazanç kaybına ilişkin tazminat, birleşen davada ise kazanç kaybı nedeniyle tazminat istemlerine ilişkindir. 1.Temyizen incelenen kararın bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2.Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; Dosya içeriğinden; mahkemece asıl ve birleşen davanın kabulü ile hükmedilen tutarın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline ilişkin verilen ilk kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, davalı vekili tarafından Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyiz edilmesi üzerine Dairenin 13.10.2020 tarih ve 2019/835 esas, 2020/3372 karar sayılı ilamı ile, eksik inceleme nedeni ile ilk derece mahkemesi kararının temyiz eden davalı yararına bozulmasına karar verildiği, bozma sonrası ilk derece mahkemesince bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda dava ve birleşen davanın kısmen kabulü ile dava tarihinden itibaren avans faizine hükmedildiği anlaşılmaktadır. O halde; bozma öncesi davacının talebi gibi dava tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmiş ve verilen ilk hüküm faiz türü yönünden bozma kapsamı dışında kalmakla kesinleşmiştir. Bu nedenle, asıl ve birleşen davada, dava tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmesi gerekirken davalının usulü kazanılmış haklarının ihlali niteliğinde avans faizine hükmedilmesi doğru değildir. Ne var ki bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370/2.maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.
VII. KARAR 1.Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, 2.Yukarıda (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı hüküm fıkrasının (1) ve (2) nolu bendinde yer alan "ticari avans faizi" ibaresi çıkartılarak yerine "yasal faizi" ibaresinin yazılmasına ve kararın bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine, Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,16.01.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.