10. Hukuk Dairesi 2024/9566 E. , 2025/9455 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/1189 E., 2022/491 K. DAVALILAR : 1-...İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. 2- ... S.A. vekilleri Avukat... 3-... vekili Avukat ... 4-...Yapı Elemanları San. ve Tic. A.Ş. vekili Avukat ... İHBAR OLUNAN :...Sigorta A.Ş. vekili Avukat ... İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 59. İş Mahkemesi SAYISI : 2021/9 E., 2021/4 K. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalılar ... A.Ş. ile ... vekilleri tarafından temyiz edildiği; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA Davacı vekili dava ve birleşen dava dilekçesinde özetle, sigortalının 17.05.2013 tarihinde meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.
II. CEVAP 1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı ...Yapı Elemanları San. ve Tic. A.Ş. arasında 09.08.2012 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme gereği tüm hukuki ve cezai sorumluluğun diğer davalı ...Yapı Elemanları San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye ait olduğunu, kazanın iş kazası olup olmadığı, davacının maluliyetinin olup olmadığının tespiti gerektiğini, davacı ile şirketleri arasında bir iş sözleşmesi olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. 2.Davalı ...A. vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu kazanın oluşumunda tek sorumlunun davacı olduğunu, davacının 30 yıldır bu işi yapmakta olup çok tecrübeli olduğunu, ancak beton dökme hortumunu iyi tutamadığından dolayı hortumun salınım yaptığını ve davacının yaralandığını, dikkatsizliğinin kazaya neden olduğunu, Murat Özger'in herhangi bir kusuru olmadığını, iş yerinde sorumlu olan dava dışı kişinin de davaya dahili gerektiğini herhangi bir kast ve kusuru olmayan, üzerine düşen tüm sorumlulukları yerine getiren müvekkillere karşı bir kusur atfedilmesi mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. 3.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın haksız ve yersiz olduğunu, davacıya görevi olmayan herhangi bir iş yaptırılmadığını, davacıya iş güvenliği ile ilgili gerekli talimatların verildiği, davacının kendisine verilen koruyucu malzemeleri kullanmadığını, kazanın oluşumunda davacının alkollü olma ihtimali olduğunu, davacının ciddi bir maluliyeti bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. 4.Davalı ...Yapı Elemanları San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kendi işçileri olmadığını, diğer davalı ...’ın işçisi olduğunu, müvekkiline herhangi bir kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, kazanın davacının dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklandığını, taşeron firmanın da bir kusur ve ihmali olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut uyuşmazlıkta, davacının, ...-... iş ortaklığının ihalesini ve asıl işverenliğini yürüttüğü Batıkent-Sincan metro hattı inşaatının taşeronluğunu yapan davalı ...Yapı Elemanları A.Ş.’nin alt taşeronu olan ...’ın yanında çalıştığı, beton kalıplarının diğer işçi Talip Yıldırım üzerine düşmesi üzerine davacının yardım etmeye çalıştığı, bu esnada meydana gelen kaza neticesinde yaralandığı, iş kazası tutanakları, tanık anlatımları ve SGK teftiş raporu ile sabit olduğu, kazanın oluşumundaki kusur oranının belirlenmesi açısından yapılan inceleme sonucunda, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü... Sosyal Güvenlik Merkezince yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda davacının maluliyetinin %31,2 olduğu ve "kontrol gerekmez" kaydı bulunduğu, itiraz üzerine Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulundan 2019/15222 sayılı rapor alındığı, Kurulca, davacının %39,2 oranında malul olduğunun tespit edildiği, tarafların itirazı üzerine Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan rapor alındığı ve raporda davacının kaza nedeniyle %39,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybettiğinin tespit edildiği, iş güvenliği uzmanı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 04.05.2017 tarihli raporda kazanın oluşumunda işverenlerden ...İnşaatın %20, ... Şirketinin %20, ...Yapı Elemanları Şirketinin %25, diğer davalı işveren ...'ın %25 oranında, vinç operatörü ...'nün %5 ve kazazade işçinin ise %5 oranında kusurlu olduğunun belirlendiği, kusur raporunun 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesi ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri doğrultusunda düzenlendiğinin görüldüğü, davacı işçinin ücreti konusunda taraflar arasında uyuşmazlık olduğu, davacı vekilinin, davacının davalı iş yerinde kalıplara beton döktüğünü, SGK'ca yapılan iş yeri tahkikatında davacı işçinin emeklilik sonrası çalıştığını ve görevinin beton bloklarının tren yolunun kenarına montaj edilmesi olduğunu, asgari ücretle çalıştığını, son bir ay, günlük 55,00-TL yevmiye ile çalıştığını beyan ettiği, dosya kapsamında yapılan emsal ücret araştırmasında davacının 2013 yılında net 1.500,00 TL ücret alabileceğinin bildirildiği, davacının 49 yaşında olduğu, mesleğinde usta olduğu da dikkate alındığında, davalı işverenlerin iddia ettiği gibi asgari ücretle çalışmasının mümkün olmadığı kanaatine varıldığı ve davacının ücretinin asgari ücretin 1.866 katı olduğunun anlaşıldığı, bu kapsamda, davacının maddi tazminat talebi hakkında aktüer bilirkişi tarafından düzenlenen 29.12.2020 tarihli rapor alındığı, davacının sürekli iş göremezlik tazminatı alacağının ve geçici iş göremezlik alacağının varit olduğu, raporda yapılan hesaplamaların denetime elverişli ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğunun tespit edildiği, manevi tazminat talebi hakkında ise kaza tarihi, davacının maluliyet oranının 39,2 olması, davacının %5 kusurlu olması, kazanılan ücret, işçinin yaşının kaza anında 49 olması, maluliyetin davacının sosyal yaşamına etkisi, işleyecek faiz miktarı ve davacının talebi de dikkate alınarak, diğer yasal hususlar da gözetilerek takdiren manevi tazminata hükmolunduğu gerekçesiyle; A-ASIL DAVA YÖNÜNDEN: Davanın kabulü ile 1- 145.909,71-TL maddi tazminat alacağının olay tarihi olan 17.05.2013 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, B-BİRLEŞTİRİLEN DAVA YÖNÜNDEN: Davanın kısmen kabulü ile 1-234.660,87 TL maddi tazminat alacağının olay tarihi olan 17.05.2013 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 2-40.000,00 TL manevi tazminat alacağının olay tarihi olan 17.05.2013 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının, davalılar ...İnşaat ve ... S.A. adi ortaklık şeklinde yapımını üstlendiği Kızılay - Çayyolu metro inşaatında alt işveren olan diğer davalı ...Yapı'nın yine alt işvereni olan ... yanında kalıpçı olarak çalışırken 17.05.2013 tarihinde geçirdiği iş kazası neticesinde yaralandığı, SGK müfettiş raporunda olayla ilgili kusur dağılımının %5 davacı, %10 vinç operatörü ..., %80 davalı ... ve %5 ...Yapı şeklinde yapıldığı, Mahkemece hükme esas alınan kusur bilirkişi raporunda kusur dağılımının %20 ...İnşaat, %20 ... S.A, %20 ...Yapı, %5 ..., %5 dava dışı ... ve %5 davacı işçi şeklinde yapıldığı, SGK tarafından işverenler ...Yapı, ...İnşaat, ... S.A., ... ve ... aleyhine açılan davada alınan bilirkişi raporunda kusurun %60 ..., %10 ...Yapı, %10 ..., %20 de işçi ... olacak şekilde dağıtıldığı, Mahkemece yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmak yerine mevcut bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, kusur oranları yukarıda belirtildiği şekilde dağıtıldığı, rücuen tazminat dosyasıyla Mahkemece alınan kusur bilirkişi raporunun çeliştiği, ancak davacı rücuan tazminat dosyasında taraf olmadığından orada alınan kusur bilirkişi raporunun davacıyı bağlamayacağı, SGK müfettiş raporundaki kusur oranı ile Mahkemece alınan bilirkişi raporundaki kusur oranı %5 işçi, %95 işverenler ve üçüncü kişi kusuru şeklinde olduğundan davalıların kusura yönelik itirazlarının yerinde olmadığı, SGK... Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından davacının maluliyeti %31,2 olarak tespit edildiği, maluliyet tespitine ilişkin SGK yazısının 20.09.2016 tarihinde davacı vekili ile davalılar ..., ... ve ...Yapı vekillerine okunduğu, bu davalıların maluliyete ilişkin itirazlarının olmadığı, 20.06.2018 tarihli hesap bilirkişi raporundan sonra verilen ıslah dilekçesine karşı ...Yapı tarafından verilen itiraz dilekçesinde maluliyete itiraz edilmesi üzerine Mahkemece YSK ve Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınan raporlar ile maluliyetinin %39,2 olarak tespit edildiği, bunun üzerine yeniden hesap bilirkişisinden rapor alındığı, hesap bilirkişi bilinen dönemin 10.04.2021 tarihine çekildiği, halbuki maluliyet 20.09.2016 tarihindeki duruşmadan sonra itiraz edilmeyerek kesinleştiği, kaldı ki maluliyete davacının itirazı bulunmadığından davalı ...Yapı'nın itirazı kabul edilerek maluliyet oranı yükselmiş ise de davalı aleyhine artan maluliyet oranı değil davacının itiraz etmeyerek kesinleştirdiği %31,2 üzerinden hesaplama yapılması gerektiği, davacının maddi tazminatı alacağı bakımından bilinen dönem dosya içerisindeki 20.06.2018 tarihli hesap raporuyla sınırlı olması gerektiği, davacının ücretinin günlük net 55,00 TL olduğunu ileri sürdüğü, davacı tanıklarının bu beyanı doğruladığı, Mahkemece davacının aylık net 1.500,00 TL ücret aldığının kabul edildiği, davacının SGK müfettişine verdiği beyanında kalıpçılık işinde çalışma süresinin 1 yıldan az olduğunu burada çalışmaya başlamadan önce 13 yıl süreyle madeni yağ pazarlama işinde çalıştığını açıkça ifade ettiği, davacının kalıpçılık mesleğinde tecrübeli olmadığı, kaza tarihinde 49 yaşında olduğu, dosya kapsamına göre metro inşaatında kullanılan ve vinç yardımıyla kaldırılan metal kalıpların birbirine yaklaştırılması işinde çalışmış olup kalifiye bir eleman olmadığı, iş sözleşmesine göre ücretinin asgari ücret olduğu, asgari ücretle çalıştığı kabul edilerek 20.06.2018 tarihli bilirkişi raporundaki asgari ücret üzerinde yapılan hesaplama dikkate alınarak maddi zararı 72.298,55 TL olarak hüküm altına alınması gerektiği, kusur oranı, kaza tarihi ve maluliyet oranı dikkate alındığında 40.000,00 TL manevi tazminat miktarının yeterli olduğu gerekçesiyle; 1-Davacı vekilinin istinaf itirazının reddine, davalılar vekillerinin istinaf itirazının esastan kabulüne, hakkında istinaf başvurusunda bulunulan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/2 hükmü gereğince yeniden esas hakkında hüküm kurulmak üzere ortadan kaldırılmasına, 2-Davanın kısmen kabulü ile a-72.298,55 TL maddi tazminat alacağının kaza tarihi olan 17.05.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, b-40.000,00 TL manevi tazminat alacağının kaza tarihi olan 17.05.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.
V. TEMYİZ A. Temyiz Sebepleri 1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; a.Müvekkilin maluliyetinin %39.2 olduğunu, yargılama aşamasında itiraz ettiğini, b. Görmüş olduğu tedavi süreci ve yaşadığı rahatsızlık, tarafların kusur oranı dikkate alındığında hüküm alınan 40.000,00 TL manevi tazminatın yetersiz olduğunu, c.Güncel asgari ücret üzerinden yeniden maddi tazminat hesaplaması yapılmasını, d.Ücretin hatalı olduğunu, e.Kararın davalılar lehine hükmedilen vekalet ücretleri bakımından hatalı olduğunu belirterek kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir. 2.Davalılar ...İnşaat ve ... S.A. vekili temyiz dilekçesinde özetle; a. Kusur oranlarının hatalı olarak tespit edildiğini, SGK müfettiş inceleme raporunda kendilerine kusur verilmediğini, yine rücuen tazminat davasının açıldığını, Ankara 27. İş Mahkemesi'nin 2020/161 Esas sayılı dosyasında da kendileri yönünden açılan davanın reddedildiğini, ceza yargılamasında vinç operatörü ile onu yönlendiren kişilerin kusurlarının değerlendirilmediğini, rücuen tazminat davasında kendilerine kusur verilmediği halde mahkemece alınan kusur raporunda ise ayrı ayrı %20 kusur verildiğini, bu çelişkili durumun giderilmediğini, Kızılay-Çayyolu metro inşaat işinin Ulaştırma Bakanlığından ihaleyle alındığını, anahtar teslim şekilde ...Yapı Şirketine işin verildiğini, soruşturma raporunda asıl işveren olarak kendileri aleyhine bir değerlendirme yapılmadığını, b. Manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, c. Maluliyet oranının hatalı tespit edildiğini, d.Davacı işçinin tazminat hesabına esas ücretinin tespitinin usule, yasaya ve hukuka aykırı şekilde gerçekleştirildiğini, e.Pasif dönem hesaplamasının yapılmaması gerektiğini belirterek kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir. B. Değerlendirme ve Gerekçe Uyuşmazlık, iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 1.Davacı vekilinin manevi tazminata yönelik, davalılar ...İnşaat ve ... S.A. vekilinin ise tüm itirazlarının incelenmesinde; 1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362. maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanunun 366. maddesi atfıyla aynı Kanunun 352. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir. 2.6100 sayılı HMK'nın 110. maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alınmalıdır. 3.Dosya içeriğine göre, temyize getirilen ve temyize konu edilen miktarlar Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 107.090,00 TL’nin altında bulunduğu anlaşılmakla manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir. 2.Davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesinde; Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'nun 371. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle, Bölge Adliye Mahkemesince davacının sürekli iş göremezlik oranının %31,2 olduğunun kesinleşmesi yönündeki kabulünün doğru olduğu ancak her ne kadar anılan sürekli iş göremezlik oranına beyanda bulunması için İlk Derece Mahkemesince davacı vekiline verilen sürenin usulüne uygun olmadığı anlaşılmış ise de davacı vekilinin yargılama sırasında açıkça sürekli iş göremezlik oranına itiraz etmediği, kaldı ki %31,2 sürekli iş göremezlik oranını esas alan 20.06.2018 tarihli hesap raporuna da davacı vekilinin süresinde itirazı olmadığı, talebini artırdığı işbu sebeple %31,2 oranının kesinleştiği görülmekle taraf vekillerinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1.Davacı vekilinin manevi tazminata yönelik temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE, 2.Davalılar ...İnşaat ve ... S.A. vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE 3.Davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın 6100 sayılı Kanun'un 370. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Temyiz yoluna başvuru harcı ve aşağıda yazılı temyiz harcının davacıdan alınmasına, Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oylarıyla ve oy çokluğuyla, 03.06.2025 tarihinde karar verildi. 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasında davacının sürekli iş göremezlik oranına itiraz etmemesi nedeni ile sonradan oranının artmasının davalı lehine usulü müktesep hak teşkil edip etmeyeceği noktasında toplanmaktadır. II. Karşı oy gerekçesi: 2. Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ..., .../..., ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).” 3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir. 4. Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (... Başvurusu. Başvuru Numarası:... Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024-32551) son verdiği kararda açıkça; "Kural olarak tarafların ya da mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir. Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir. Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o hakkı aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez. Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir. Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281. maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 55). Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 59). Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 59). Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının temel mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 70). Bu tür davalarda kişilerin maluliyet oranının belirlenmesi uzmanlık gerektiren teknik bir konu olup nitekim mahkemeler de uygulamada tereddütlü durumlarda maluliyet oranının tespiti için resen ya da tarafların talebi üzerine bilirkişi incelemesi yoluna başvurmaktadır. Dolayısıyla bu tür teknik bir konuda, dava açtığı sırada kişiden maluliyet oranının gerçekte ne olduğunu net bir şekilde öngörmesini ve davadaki talebini buna göre kesin olarak oluşturmasını/sınırlandırmasını beklemek işin mahiyeti ve uyuşmazlığın niteliğiyle bağdaşmaz. .... Bu itibarla başvurucunun maluliyet oranı konusunda talebini sınırlandırdığından söz edilemeyeceğinden yukarıda ihlal sonucuna varılırken yapılan değerlendirmelerin yargılama usulü ilkelerinden olan ve hâkimin tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olmasını, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar verememesini ifade eden taleple bağlılık ilkesini zedeleyen bir yönünün bulunmadığı da açıktır". 5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. 7. Bedensel bütünlüğe yönelik hukuka aykırı eylemler, aynı zamanda yaşam hakkına bir saldırıdır. Yaşam hakkı ise temel bir hak olup kamu düzenindendir. Dolayısı ile iş kazası geçiren ve bedensel bütünlüğü zarar gören işçinin (sigortalının) sürekli iş göremezlik oranının değişmesi, bu oranın artması veya azalması halinde bir tarafın itiraz etmemesi usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. Bedensel bütünlüğe yönelik hukuka aykırı eylem sigortalı yönünden ayrıca bir sosyal güvenlik hakkı olup, vazgeçilmez hak kapsamında sürekli iş göremezlik oranı resen dikkate alınmalıdır. 8. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz. 10. Alınan sürekli iş göremezlik oranına/bilirkişi raporuna itirazdan, ıslahtan veya bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret bozmadan asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye rapora itiraz etmesi, ıslah etmesi veya kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar verilmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak itiraz, ıslahtan veya bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. III. Sonuç: 11. Yukarda açıklanan nedenlerle gerek sürekli iş göremezlik oranına/bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi ve gerekse bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması hususları, özellikle son Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu kararından sonra usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kararın davacının temyizi yönünden bozulması gerekirdi.