3. Hukuk Dairesi 2024/2278 E. , 2025/3088 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2013/267 E., 2022/385 K. Mahkemece bozmaya uyularak verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiş, incelemenin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle; 27.05.2025 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir. Belli edilen günde gelen davacı vekili Avukat .... ile davalı vekili Avukat ...'nun sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saat 14.00'te Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA Davacı vekili; taraflar arasında uzun süredir devam eden ticari ilişki nedeniyle davalının davacı şirkete 78.096,85 TL borçlandığını, davalının bu borcunu ödememesi üzerine aleyhine İstanbul 14. İcra Müdürlüğünün 2010/11701 E. sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP Davalı vekili; taraflar arasında süre gelen ticari bir ilişki olduğunu, ancak davacı tarafından davalıya verilen bu hizmetin, herhangi bir bildirim yapılmadan, sözleşme bitim tarihinden önce 12.01.2010 tarihinde kesildiğini, davalı şirketin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, faiz oranının da fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini ve davacının tazminata mahkum edilmesini istemiştir.
III. MAHKEME KARARI Mahkemenin 19.04.2012 tarihli kararıyla; taraflar arasında yapılan sözleşmeler kapsamında gerçekleştirilen ticari ilişki nedeniyle faturalar düzenlendiği, davanın konusunu oluşturan işlemlerle birlikte değerlendirme yapıldığında, cari hesap tutarı olarak istenen rakam içinde yer alan fatura konusu işlemlerde dava dışı ... Air tarafından gelen uyuşmazlık konusu fraud trafiğin en kısa sürede tespit edilerek önlenmesi konusunda her iki tarafın da ihmal ve kusurunun bulunduğu, tarafların müterrafik kusur ile bu olayın gerçekleşmesine sebebiyet verdiklerinin anlaşıldığı, düzenlenen faturaların içerikleri ve müterafık kusur oranları üzerinden yapılan değerlendirmede bilirkişi ek raporunda da belirtildiği gibi davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 48.405,01 TL asıl alacak ve temerrüt tarihi olan 02.03.2010 tarihinden takip tarihine kadar 1.548,96 TL işlemiş faiz talep etme hakkı bulunduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulü ile davalının icra takibine itirazının iptali ile takibin 48.405,01 TL asıl alacak, 1.548,96 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 49.953,97 TL üzerinden ve asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren yıllık %24 oranında akdi temerrüt faizi ile birlikte tahsili amacıyla sürdürülmesine, davacı tarafın talep ettiği icra inkar tazminatı isteminin ve davalı yararına kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiş; karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ 1. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 28.05.2013 tarihli ilamıyla; "... Hal böyle olunca, öncelikle bilirkişi raporuna yönelik ciddi itirazlar dikkate alınarak yeniden üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılması, ilk bilirkişi kurulunun düzenlediği rapor ile alınacak ikinci bilirkişi kurulu raporu arasındaki çelişki meydana gelmesi halinde üçüncü kez bilirkişi incelemesi yaptırılarak giderilmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir şekilde karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, tarafların temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden..." gerekçesiyle, kararın bozulmasına karar verilmiştir. 2. Bozmaya uyan Mahkemenin ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; icra dosyası, taraflar arasında düzenlenen sözleşme, ticari defter ve kayıtları ile dayanılan diğer deliller ve tüm dosya kapsamına göre alınan 24.05.2021 tarihli kök ve 06.01.2022 tarihli ek bilirkişi raporunun hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli olduğu, taraflar arasında yapılan sözleşmeler kapsamında gerçekleştirilen ticari ilişki nedeniyle faturalar düzenlendiği, teknik bilirkişi tarafından yapılan inceleme ile davacı yanca sistemlerinde alınan çağrıların üzerinde mutabık kalınmış “IP ve Prefix kodları” ile kontrolü dahilinde ilgili destinasyonlara yönlendirildiği, davaya konu çağrıların, tarafların sistemlerinde ölçümlendiği şekilde 09-22.12.2009 tarihleri süresince 90.246 dakika olarak gerçekleştiği, davacı tarafından yurt dışı operatörlere anılan döneme ilişkin trafik bedelinin ödendiği ve bu bedelin 33.658,36 TL olduğu, davaya konu çağrıların davalı tarafından müşterisi olan dava dışı ... Air’e yansıtılmadığı, davalı tarafın müşteri tarafından çağrıları kontrolü ile söz konusu çağrıların fraud olduğunun tespit edildiği, taraflardan herhangi biri tarafından sistemlerin ve trafiğin periyodik izleme ile kontrolü yapılmış olması durumunda, fraud trafiğin tespitinin daha erken mümkün olabileceği ve fraud trafiğinin taşınmasının sonlandırılarak zararın büyümesinin engellenebileceği, ancak taraflar arasındaki sözleşmelerde fraud tespitini öngören detay bir bilgilendirme veya izleme/raporlama için sistem kurulumu yükümlülüğünün herhangi bir tarafa verildiğine dair bir ibare olmadığı, taraflar arasında akdedilen Trafik Taşıma ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesinin tarafların hak ve yükümlülükleri başlıklı (1.3) maddesinde her iki tarafın eşit olarak güvenlik önlemlerini almak konusunda sorumlu tutulduğu, davacının fraud trafik ile ilgili taşıma bedelini yurt dışındaki işletmecilere ödemesi ile oluşan zararın 33.658,36 TL olduğu ve bu zararın oluşumunda tarafların eşit kusur ve ihmalinin bulunduğu, düzenlenen sözleşmedeki hüküm gereğince yıllık %24 oranında faiz uygulanmasının talep edilebileceği gerekçesiyle; davanın kısmen kabulü ile davalının icra dosyasından 16.829,18 TL asıl alacak, 482,44 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 17.311,62 TL üzerinden yaptığı itirazının iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %24 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının icra inkar tazminatı talebinin ve davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; karara karşı, süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
V. TEMYİZ A. Temyiz Sebepleri 1. Davacı vekili; taraflar arasında imza edilen sözleşme ile her iki tarafa güvenlik önlemleri almak konusunda yüklenen yükümlülüğe uymayan tarafın davalı yan olduğunu, tarafların sözleşmede belirtilen güvenlik önlemleri alma yükümlülüğü nedeniyle eşit olarak kusurlu kabul edilebilmesi için her iki tarafın tüm önlemleri almasına rağmen zararın meydana gelmiş olması gerektiğini, oysa ki somut olayda davacı gerekli tüm güvenlik önlemlerini almış olmasına rağmen davalı yanca alınan hiç bir güvenlik önleminin söz konusu olmadığını, davalı sözleşmesel yükümlülüğünü yerine getirmemişken davacının davalı yanla eşit kusurlu kabul edilmesinin düşünülemeyeceğini, tarafların eşit kusurlu kabul edilmesinin adil bir çözüm olmadığını, bilirkişilerin spesifik bu uyuşmazlığı çözmek ve uzak mesafe telefon görüşmelerinin niteliğini anlamakta yeteriz kaldıklarını, fraud trafik olduğu iddia edilen trafiğin raporda belirtildiği gibi sadece davalının kontrol edebileceği ve davalının sorumluluğunda olan sistemde meydana geldiğini, dolayısıyla davalının sorumlu olduğu kısımda meydana gelen fraud trafik nedeniyle davacının sorumlu tutulmasının mantık ve hukuk dışı olduğunu, davacının hangi hukuki sebebe dayalı olarak zarardan sorumlu tutulduğunun gerekçeli kararda açıklanmadığını, davacıya ulaşan çağrıların İP ve Prefix kod kontrolünden geçen sağlıklı çağrılar olduğunu, davacının çağrıların fraud olduğunu kesin olarak tespit etmesinin mümkün olmadığını, meydana gelen zararın davalının hiç güvenlik önlemi almamasından kaynaklı olduğunu, davacı gibi davalı da dava dışı ... Air'den gelen çağrılar için prefix kodu tanımlama sistemi uygulasaydı sağlıklı olmayan çağrıların sonlandırılmış olmayacağını, dava dışı ... Air arasındaki trafiğin sorumluluğunun davalı şirkette olduğunu, davalı şirketin teknik olarak zorunlu olduğu için kurduğu SIP Server dışında hiç bir güvenlik önlemi almadığını, oysa davacının çağrılar için prefix numarası tanımlayarak gelen çağrıları ikili bir süzgeçten geçirdiğini, davalının dava başından bu yana almış olduğu güvenlik önlemleri ile ilgili tek açıklamasının güvenlik işi ile kendilerinin ilgilenmediği, başka bir firmaya devrettikleri yönünde olduğunu, eğer davalı yan da ikili bir koruma sistemi kullansa, dava dışı ... Air'den gelen çağrılar daha davacıya ulaşmadan sağlıklı olmadıkları için sonlandırılmayacağını, ama bunu yapmayarak zarara sebebiyet veren bizzat davalı iken, sırf sözleşmenin lafzı nedeniyle tarafların eşit kusurlu kabul edilmesinin hatalı olduğunu, olayda davacının zararının da doğru değerlendirilmediğini, davalının ... Air'den fraud olduğu iddia edilen görüşmelerin bedelini tahsil etmediğini belirttiğini, ancak davacının fraud olduğu iddia edilen görüşmelerin bedelini kendi hizmet sağlayıcısına ödediğini, davacıya hizmet sağlayan Millenicom Tel. GMBH’dan alınan 16.11.2015 tarihli yazının tercümesinde 01.12.2009-31.12.2009 tarihleri arasında davacıya 239.533,55 Euro fatura kesildiği, Ecuador bölgesine yapılan 90.246 dakikanın bedelinin alınmamasının talep edildiğini, ancak çağrıların sağlıklı şekilde sonlandığı için talebin kabul edilmediği ve bu döneme ilişkin bir iade de alınmadığının bildirildiğini, bu belge ve ekindeki CDR kayıtlarından fraud olan görüşmenin sağlayıcıya ödendiği ve her hangi bir iade yapılmadığının açıkça belli olduğunu, fraud olduğu iddia edilen görüşmelerin de 01.12.2009-31.12.2009 tarihleri arasında yapıldığını, davacı yandan alınmış herhangi bir iadenin de söz konusu olmadığını, bu fatura ve buna istinaden düzenlenmiş bir iade faturası bulunmadığını, ibraz edilen belgede aynı zamanda fraud olduğu iddia edilen ödemelerle ödeme alınmamasına dair talebin, çağrıların kullanılmış olması nedeniyle kabul edilemediğinin açıkça yazıldığını, fraud olduğu iddia edilen kullanımın ödendiğinin yazılı belge ile ispat edildiğini ileri sürerek; kararın bozulmasını istemiştir. 2. Davalı vekili; hüküm ve hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda da açıkça belirtildiği üzere, davaya konu iddia edilen varsayıma dayalı zararın meydana gelmesinde davalı şirketin hiçbir tedbir almadığından bahisle sorumlu tutulamayacağını, kaldı ki sorumlu tutulabileceği bir zararın meydana gelmediğini, davacı taraf ortaya çıkan gerçek bir zararı oluştuğunu ispatlayamadığından davanın reddi gerektiğini ileri sürerek; kararın bozulmasını istemiştir. B. Değerlendirme ve Gerekçe Uyuşmazlık, abonelik sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece; uyulan bozma ilamında gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmasına, bu doğrultuda hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunmasına göre, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın onanmasına karar verilmiştir.
VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Mahkeme kararının ONANMASINA, Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edenlere yükletilmesine, 28.000,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesi atfıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 27.05.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.