Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2017/2479 E., 2025/851 K. (13.02.2025) – Tescil

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 45. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2025/851 KARAR NO : 2025/1049 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2021/420 KARAR NO : 205/77 KARAR TARİHİ: 13/02/2025 DAVA: İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas) KARAR TARİHİ: 01/10/2025 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İstanbul 2. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı genel iflas yoluyla takibin, davalı ... ... ... A.Ş.'nin aynı şirketler grubu içinde yer alan ve kefili olduğu borcun, asıl borçlusu olan .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. tarafından ödenmemesi sebebiyle ikame edildiğini, müvekkili ... Turizm ve İnşaat A.Ş. ile dava dışı .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. arasında Beyoğlu 31. Noterliğinin... tarih ve ... yevmiye nolu "Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesi" akdedildiğini, iş bu sözleşmeye göre, .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş'nin İstanbul ili, Beşiktaş ilçesi, Ortaköy mahallesi, Aydınlık mevkii, ... pafta, 33 ada, 31 parsel' de kayıtlı taşınmazda yapılacak inşaattan sözleşmenin 2. ve 3. maddelerinde belirtilen miktardaki bağımsız bölümü kat irtifakının tesisi ile birlikte, 6.000.000,00 ABD Doları karşılığında müvekkili şirkete satmayı vaat ettiğini, inşaatı yapmayı, kat irtifakını 30/10/2013 tarihine kadar tesis etmeyi, 31/12/2014 tarihine kadar da inşaatı tamamlamayı ve iskan ruhsatı almayı taahhüt ettiğini, borcunu ifa edememesi hâlinde toplam 1.600.000,00 TL cezai şart ödemeyi kabul ettiğini, müvekkili şirketin de, aynı koşullarla satın almayı vaad ettiğini, 6.000.000,00 ABD Doları tutarındaki satış bedelini banka yoluyla dava dışı .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş'ne ödendiğini, satmayı vaad eden dava dışı .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş'nin satış vaadi sözleşmesinden doğan borçlarının teminat altına alınması amacıyla müvekkili şirket lehine davalı ...'ın mülkiyetinde bulunan İstanbul ili, Bahçelievler ilçesi, Yenibosna Mah, ... nolu parselin 51/100 hissesi üzerine, o tarihte kefil de olmadığından üçüncü kişi sıfatıyla - Bahçelievler Tapu Müdürlüğü’nün 24/05/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı işlemi ile 7.600.000,00 TL bedelli 1. derecede ipotek tesis edildiğini ve Bursa Mustafakemalpaşa Tapu Müdürlüğü'nün 26/04/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı işlemi ile, üçüncü şahıs ... Gayrimenkul ve Madencilik Enerji Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait bulunan Atariye Mah, ... ada 41 nolu parselin tamamı üzerine KDV hariç 3.000.000,00 TL bedelli 1. derecede ve Atariye Mah. ... ada 42 nolu parselin tamamı üzerine KDV hariç 2.000.000,00 TL bedelli 1. derecede ipotek tesis edildiğini, daha sonra satmayı vaad eden .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş'nin sözleşmede belirlenen sürelerde edimlerini yerine getiremeyeceğinin anlaşılması üzerine, taraflar arasında 03/09/2014 tarihli bir ek sözleşme akdedilerek diğer hükümler saklı kalmak kaydıyla, kat irtifakı için öngörülen tarihin 31/10/2014, işin tamamlanması ve iskan ruhsatının alınması tarihinin de 31/12/2015 olarak değiştirildiğini, satış vaadi sözleşmesinin taraflarınca öngörülen süre uzatımına rağmen, .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.nin öngörülen sürelerde kat irtifakını tesis edemediğini ve inşaatı yapamadığını bu nedenle tarafların yaptıkları görüşmeler sonucunda, .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşme uyarınca aldığı 6.000.000,00 ABD Dolarını yıllık % 5,5 faizle ve sözleşmede öngörülen 1.600.000,00 TL'lik cezai şartla birlikte müvekkili şirkete ödemesi konusunda mutabık kalındığını, .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.nin 23/03/2015 tarihinde müvekkili şirkete banka yoluyla 2.500.000,00 TL ödediğini, daha sonra müvekkili şirket tarafından .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.ne 02/05/2016 tarihli bir hesap mutabakatı gönderilerek, 5.030.820,00 ABD Doları alacak ve 945.615,32 ABD Doları faiz ve cezai şart olmak üzere toplam alacağın 5.976.435,32 ABD Doları olduğunu bildirildiğini, .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.nin “mutabıkız” yazmak ve imzalamak suretiyle bu borç miktarını kayıtsız ve şartsız olarak kabul ettiğini, ilerleyen süreçte müvekkili şirket ile asıl borçlu .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. ve müşterek borçlu müteselsil kefil olmayı kabul eden davalı ... ... ... A.Ş. arasında 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme ile borçlu .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.'nin faiz, cezaî şart ve diğer alacaklar hariç ve saklı olmak üzere 5.030.820,00 ABD Doları tutarındaki borcun varlığını kayıtsız ve şartsız bir şekilde kabul ve ikrar ettiğini ve daha önce üçüncü şahıs sıfatıyla ipotek veren davalı ... ... ... A.Ş.nin de 5.030.820,00 ABD Doları tutarındaki borç için müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, bu şeklide davalı şirketin, asıl borçlu .... ...'ın kayıtsız ve şartsız olarak kabul ve ikrar ettiği borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından dolayı azami 5.030.820,00 USD limitle sınırlı bir şekilde sorumlu olmayı kabul ettiğini, 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesinin yapılmasından sonra asıl borçlu şirket tarafından borcun ödenmediğini ve bunun üzerine müvekkili şirket tarafından ipoteklerin paraya çevrilmesi yoluyla takipler başlatıldığını ve ipotek limitleri dışında kalan bakiye alacağın (2.738.016,74 ABD Doları) tahsili amacıyla İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyasıyla başlangıçta gerek asıl borçlu şirket, gerekse müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan davalı şirket aleyhine genel haciz yoluyla takip başlatıldığını, daha sonra bu genel haciz yoluyla takibin İİK'nun 43. maddesi uyarınca iflas yoluyla takibe dönüştürüldüğünü, iki takip borçlusu bulunduğundan dosyanın tefrik edilerek ve her bir borçlu için ayrı ayrı dosyalardan olmak üzere iflas ödeme emirlerinin gönderildiğini, müşterek borçlu müteselsil kefil davalı ... ... ... A.Ş'ne İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı iflâs takibinden ödeme emri tebliğ edildiğini ve davalı şirketin takibe haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz etmesi üzerine iş bu iflas davasının ikame edildiğini belirterek, müvekkili tarafından borçlu ... ... ... A.Ş. aleyhine İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasıyla ikame edilen genel iflas yoluyla icra takibine davalı şirketin haksız itirazının kaldırılarak, İİK'nun 158. maddesi doğrultusunda iflas talebinin ilanını, depo kararı oluşturulmasını ve takip konusu borcun ve ferilerinin depo edilmemesi halinde borçlu şirketin iflasının açılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili aleyhine İstanbul 2. İcra Dairesinin ... E. sayılı iflas talepli ilamsız icra takibine karşı taraflarınca süresi içerisinde itiraz edildiğini, müvekkili aleyhine açılan söz konusu davanın gayrimenkul satış vaadine dayalı bir sözleşme kapsamında kurulan hukuki bir ilişkiye dayandığını dolayısıyla söz konusu gayrimenkul satış vaadi kapsamında kalmasından ötürü, doğrudan müvekkilinin aleyhine iflas davası açılmasının hukuka aykırı olduğunu, satış vaadi sözleşmesi kapsamında müvekkilinin hukuki durumunun yargılamaya bağlı olduğu için yargılama neticesinde hukuki durumu netleşmeden aleyhine söz konusu takibin yapılmasının yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafından aynı hukuki olay nedeni ile aynı zamanda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takiplerin yapıldığını ve bu takiplere itirazların taraflarınca yapıldığını, halen daha söz konusu dava dosyaları olan İstanbul 10.İcra dairesi 2017/2479 E., İstanbul 2.İcra Dairesi ...E., İstanbul 2.İcra Dairesi ... E., İstanbul 10.İcra Dairesi ... E.,İstanbul 10.İcra Dairesi... E., Bakırköy 18.İcra Dairesi 2017/118 E.,Bakırköy 5.İcra Hukuk Mahkemesi 2017/450 E. Sayılı dosyalarının taraflar arasında aynı hukuki konu ile alakalı olup derdest vaziyette olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin aynı konuyla davacı ile aralarındaki hukuki ihtilaflar devam etmekte iken ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile müvekkili aleyhine takibe geçilmiş iken aynı zamanda huzurdaki davanın ikame edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca yine müvekkili aleyhine İstanbul 16.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/670 E. sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını ve aynı hukuki konu ile alakalı bu davanın da devam etmekte olduğunu, bu davanın, söz konusu tüm bu uyuşmazlıklar sebebiyle reddedilmesini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde yargılamaların bekletici mesele yapılmasına karar verilmesini, müvekkil şirketin hiçbir zaman iflas halinde olmadığını, aktiflerinin her zaman pasiflerinden fazla olduğunu, ticari ve ekonomik bütünlüğü ile aktif bir ticari şirketi konumunda olduğunu, taraflar arasında ipoteğin paraya çevrilme süreci mevcut iken ikame edilen huzurdaki iflas davasının hukuka uyar yanın olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinin ıslahı yönünde sunmuş olduğu 25/12/2019 tarihli dilekçesi ile; davaya cevap dilekçelerinin ve itirazlarının HMK.nın 176 ve devamı maddeleri gereğince ıslah ettiklerini, cevap dilekçesinde belirtilen hususlara ek olarak cevap dilekçesinde ileri sürülmeyen davanın esasına etkili ve incelenmesi zorunlu olan bir kısım beyanlarını bu dilekçe ile ileri sürerek davanın reddini talep ettiklerini, davacının icra takibine dayanak gösterdiği ve müvekkili şirketi borçtan sorumlu tutmak adına öne sürdüğü 11/10/2016 tarihli kefaletin, TBK'nun 583. maddesinin emredici hükmüne açıkça aykırı olmakla bu kapsamda müvekkilin şirketin sorumlu tutulamayacağını, iş bu davaya konu uyuşmazlık kapsamında davacı ile dava dışı şirket arasında... tarih ve ... yevmiye sayılı düzenleme şeklinde satış vaadi sözleşmesinin akdedildiğini, söz konusu sözleşmeden 3 yıl sonra ise, müvekkili şirketin kefil olarak gösterildiğini ve satış vaadi sözleşmesinin eki niteliğinde taraflar arasındaki borcun belirlenmesi konulu 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi akdedildiğini, davacı tarafından da bu ek sözleşme kapsamında müvekkilin kefaletten doğan sorumluluğu olduğu iddia edilerek İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında genel iflas yolu ile icra takibi başlatıldığını, ancak taraflar arasında akdedilen kefalet sözleşmesinin TBK'nun 583. maddesi kapsamında belirlenen geçerlilik şartlarına açıkça aykırı olduğunu, uyuşmazlığa konu kefalet sözlemesinin bu şartlara uymadığını, kefalet bedelinin ve tarihin kefil tarafından yazılmadığını, bilgisayar çıktısı olduğunun sabit olduğunu, davacının geçersiz kefalete dayalı kötü niyetli şekilde ikame ettiği işbu davanın reddi gerektiğini, taraflar arasında akdedilen kefalet sözleşmesinin dava dışı şirket ile davacı arasında akdedilen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin eki niteliğinde olduğunu ve yeni yükümlülükler getirdiğinden bağlı olduğu sözleşmenin şekil şartına tabi olduğunu, dolayısıyla resmi yazılı şekilde noterde yapılmasının geçerlilik şartı olduğunu, bu bakımdan da geçerlilik şartı yerine getirilmeyen geçersiz sözleşme nedeniyle davacının hak iddia edemeyeceğini belirterek davanın reddi talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN VE DAİREMİZİN KARARLARI 1-Mahkemenin 26/12/2019 tarihli kararında özetle; TBK'nın 583/1. maddesine göre kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğine ilişkin beyanın kefilin kendi el yazısıyla belirtmesi gerektiği, kefilin el yazısıyla bunların belirtilmemesi halinde kefalet sözleşmesinin geçerli olduğundan bahsedilemeyeceği (Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 21/02/2017 tarih ve 2017/3486 E. 2017/1775 K., 6. Hukuk Dairesinin 28/03/2016 tarih ve 2016/1902 E. 2016/2446 K., 8. Hukuk Dairesinin 23/05/2017 tarih ve 2017/2095 E. 2017/7610 K., 19 Hukuk Dairesinin .../09/2018 tarih ve 2017/3217 E. 2018/4585 K. sayılı ilamları), taraflar arasındaki borç kabul ve teminat sözleşmesinin incelenmesinde; davalı şirketin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak sözleşmede yer aldığı, kefalet limiti 5.030.820 USD nin ve kefalet tarihi 11/10/2016 tarihinin el yazısıyla yazılmadığı, bilgisayar yazısı olduğu, bu nedenle davalı şirket yönünden kefalet sözleşmesinin TBK. nın 583/1. maddesine göre geçerli olmadığı, geçerli olmayan sözleşmeye dayalı olarak davalı hakkındaki takibin ve davanın hukuken yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.2-Dairemizin .../05/2021 tarihli kararında özetle; Somut olayda, 11/10/2016 tarihinde Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesinde, davalı ... ... ... AŞ'nin müteselsil kefil olarak yer aldığı, TBK'nın 583.maddesi uyarınca kefilin sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla yazması kefaletin geçerlilik şartı olmasına rağmen, kefalet limiti ve tarihin el yazısı ile yazılmadığı, bu durumda olaya TBK'nın 583.maddesinde yer alan şekil şartları yönünden bakıldığında kefaletin şekil şartına uygun olmadığı ancak bu aşamada şekle aykırılığın, dürüstlük kuralına ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil edip etmediğinin incelenmesi gerektiği,Somut dosyada, davacı ile dava dışı şirket arasında daha önce imzalanmış olup ifa edilmediği için dava dışı şirketin borçlu hale geldiği, borçlu olduğunun ise miktarı ile taraflar arasında sabit olduğu bir durumda, davalı şirketin de katılımı ile, somut olaya özgü tarafların karşılıklı irade uyuşması sonucu imzalanan, borcun kabulüne yönelik bir sözleşme bulunduğu, yani kefil olan davalının borcun doğduğundan, borcun miktarından ve müteselsil kefil olduğundan haberdar olduğu, ayrıca sözleşmeyi davalı müteselsil kefil adına imzalayan kişi ile dava dışı borçlu şirket adına imzalayan kişinin aynı kişi olduğu, şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı bir olayda çatıştığı takdirde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 20/02/2020 tarih 2017/13-2618 E. 2020/184 K. Sayılı, Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 25/11/1980 tarih, 3905 E. 5629 K. Sayılı, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 30/10/1995 tarih, 8582 E. 9381 K. sayılı ilamlarında da ifade edildiği üzere somut olayın özellikleri nazara alınarak değerlendirme yapılması gerektiği,Davalı şirket ve dava dışı şirkete ilişkin sicil kayıtları, davalı şirketin KAP'a yapmış olduğu bildirimler ve raporlara ilişkin ayrıntılı kayıtlar bulunmadığından ilgili kayıtların mahkeme tarafından celbi ve yaptırılacak inceleme ile davalı şirket ve dava dışı şirket arasında ortaklık yönünden mevcut ilişkinin, ekonomik yönden bağlantının, davalı şirket tarafından kefilliğin benimsenerek hareket edilip edilmediğinin, davacı şirketin yapmış olduğu ödemelerin hangi şirket kayıtlarında yer aldığını tespit edilmesi, 6102 sayılı TTK'nun "Şirketler Topluluğu" başlığı altında 195 vd maddelerinde düzenlenen "hakim şirket-bağlı şirket" kavramları çerçevesinde tartışılarak somut olayın değerlendirilmesi, davacı şirket tarafından yapılan 6.000.000,00 TL ödemenin hangi şirket kayıtlarında yer aldığının tespit edilmesi ve müteselsil kefalette şekil şartı ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının tartışılması suretiyle oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. 3-Mahkemenin 26/12/2019 tarihli kararı; "...Davalı şirketin imzaladığı borç kabul ve teminat sözleşmesinde davalı şirketin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak sözleşmede yer aldığı, kefalet limiti 5.030.820 USD nin ve kefalet tarihi 11/10/2016 tarihinin el yazısıyla yazılmadığı, bilgisayar yazısı olduğu, bu nedenle davalı şirket yönünden kefalet sözleşmesinin geçerli olmadığından davanın reddine dair verilen kararın İstinaf Mahkemesince kaldırılarak; müteselsil kefalette şekil şartı ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının tartışılması gerektiği bildirildiğinden buna ilişkin Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda; celp edilen ticaret sicil ve KAP kayıtları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı göre; bilirkişilerce davalı ... ... ... A.Ş. adresinde dava konusu 6.000.000 USD avans alacağına ilişkin yerinde incelemeye gidildiği, 6.000.000 USD’lik avans ödemesinin 2013 yılında yapıldığı, davalı şirket adresinde ilgili yıllara ait ticari defter ve belgelerin mevcut olmadığı, eski yönetimin yeni yönetime ticari defterlerini teslim etmediğinin izah edildiği bu nedenle Davalı şirketin ticari defterleri ve avans ödemesine dayanak belgelerin incelenemediği, asıl borçlu şirketin ticari defter ve belgelerinin incelenmesi için Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesine yazılan talimata verilen cevapta; inceleme için defter ve kayıtların ibraz edilmediğinden inceleme yapılamadığı, ancak KAP'a yapılan bildirimler ve bilirkişi raporuna göre; Davalı ... ... ... A.Ş.’nin 01.01.2013-31.12.2013 dönemi faaliyet raporlarında Selim ...’ın ....06.2012-09.05.2013 tarihleri arası şirketin Yönetim Kurulu Başkanı olduğu, Davalı ... ... ... A.Ş.’nin 31.12.2013 tarihi itibariyle Dava dışı .... ... şirketinde %99,90 oranın pay sahibi olduğunun görüldüğü, ... ... ... Anonim Şirketi ve Bağlı Ortaklıklarının 30 Eylül 2015 tarihinde Sona Eren Ara Hesap Dönemine ait Konsolide Finansal Tablolara İlişkin Dipnotlarında Dava dışı ... Şirketine ilişkin bilgilerin mevcut olduğunun görüldüğü, ... ... ... A.Ş. ve Bağlı Ortaklıkları 31.12.2016 Tarihinde Sona Eren Hesap Dönemine Ait Konsolide Finansal Bilgilere İlişkin Bağımsız Denetçi Raporunun “Konsolidasyon Kapsamında Alınan Bağlı Ortaklıklar” başlıklı 4.4.1 maddesinde 31.12.2016 tarihi itibariyle Davalı ... ... ... A.Ş.’nin Dava dışı ... ..., Boya, İplik San. ve Tic. A.Ş.’de %99,94 oranında pay sahibi olduğunun görüldüğü, Davalı ... ... ... A.Ş. tarafından KAP’a bildirilen Özel Durum Açıklamalarında, Dava dışı ... ... şirketi ile Davacı ... Turizm şirketi arasındaki ilişkinin akıbetine ilişkin bildirimlerde bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; davalı ... ... ... A.Ş. ile dava dışı .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. arasında ortaklık yapısı bakımından hakim şirket-bağlı şirket ilişkisinin mevcut olduğu, ekonomik yönden sıkı bir bağın bulunduğu anlaşıldığından, ayrıca davacı ile dava dışı şirket arasında daha önce imzalanmış olup ifa edilmediği için dava dışı şirketin borçlu hale geldiği, kefil olan davalı şirketin, borcun doğduğundan, borcun miktarından ve müteselsil kefil olduğundan haberdar olduğu, sözleşmeyi davalı müteselsil kefil adına imzalayan kişi ile dava dışı borçlu şirket adına imzalayan kişinin aynı olduğu hususları göz önüne alındığında; davalı ... ... A.Ş.’nin kefalet sözleşmesinin geçersizliğini ileri sürmesinin objektif iyiniyet kurallarıyla bağdaşmadığı (TMK.nın 2. maddesi) ve hakkın kötüye kullanılması olarak kabulü gerektiği bu nedenle şekil eksikliğinin nazara alınamayacağı Mahkememizce kabul edilmiştir. Davalı tarafından verilen kefaletin geçerli olduğu ve davacının kefile başvurmasında hukuka aykırılık bulunmadığı ve yasal şartların gerçekleştiği anlaşıldığından Mahkememizin 12.10.2023 tarihli celsesinde; davalı şirketin iflas yoluyla takibe yaptığı itirazın kaldırılmasına, İİK'nın 160. Maddesine göre ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflar ile, kanun yolları için gerekte bütün tebligat masrafları için 50.000,00 TL avansın yatırılması için davacı vekiline süre verilmesine, İİK'nun 158/1 ve 166/2 maddesi gereğince iflas isteminin ilan edilmesine karar verilmiş, ara karar gereğince iflas ilanları yapılmış, davacı tarafından iflas avansı yatırılmıştır. Davacı vekilinin talebi üzerine Mahkememizce 20/11/2023 tarihli depo emri düzenlenmiş, davalılar vekillerinin itirazı üzerine Mahkememizin 21/11/2023 tarihli ara kararıyla depo emri ara kararından vazgeçilmesine ve depo emrine esas alacağın tespiti için bilirkişi incelemesine karar verilmiştir. Bilirkişi...03/04/2024 tarihli raporunda 03/04/2024 tarihi itibariyle depo emrine esas alacağın 116.531.520,50 TL olduğunu belirtmiştir. Bilirkişi raporuna itiraz üzerine bilirkişi heyetine...'nın eklenmesi suretiyle 16/09/2024 tarihli ve 13/12/2024 tarihli ek raporlar alınmıştır. Bilirkişi heyeti tarafından sunulan en son ek raporda 13/12/2024 tarihi itibariyle depo emrine esas alacağın 128.180.827,10 TL olduğu belirtilmiştir. Davalı vekili, davacı vekillerinin Mahkememize sunduğu 23/12/2019 tarihli e- imzalı dilekçesinde, icra takibine yönelik itirazın 17.657.363,62 TL üzerinden kaldırılmasını talep edildiğini ve depo kararı tesis edileceği tarihe kadar geçecek süre bakımından faiz talebinin bulunmadığını açık ve kesin bir şekilde bildirdiğini, taleple bağlılık ilkesi gereğince depo emrine esas alınacak üst sınırın bu bedel olması gerektiğini belirtmiştir. Davalı vekili tarafından sunulan ...'ye ait uzman görüşünde, davalı vekilinin buna ilişkin iddiası ile ilgili olarak HMK'nın 26. maddesi gereği kamu düzeninden olan taleple bağlılık ilkesi çerçevesinde mahkemenin davacının 23/12/2019 tarihli dilekçesinde yazılı talepten daha fazlasına hükmetmesinin mümkün olmayacağını belirtmişlerdir. Mahkememizin ilk kararından önce yapılan yargılama sınasında, davacı vekilleri tarafından 23/12/2019 tarihinde e-imzalı olarak gönderilen dilekçesinde; "...23.12.2019 tarihli dilekçemizde arz ettiğimiz üzere, asıl borçlu hakkında görülen iflâs davasında Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından dosya borcu hesaplattırılmış ve 30.09.2019 tarihi itibarıyle dosya borcu 17.657.363,62.-TL olarak hesaplanarak depo emrine rağmen borcun ödenmemesi üzerine ....11.2019 tarihinde asıl borçlunun iflâsına karar verilmiştir. Gerek asıl borçlu .... ... ve gerekse kefil ... ... ... A.Ş. hakkında aynı tarihte ve aynı tutar için -tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla- takip başlatıldığı dikkate alınarak, söz konusu tutar (17.657.363,62.-TL) üzerinden davalı ... ... ... A.Ş.’nin itirazının kaldırılmasına ve bu tutar (17.657.363,62.-TL) üzerinden depo emri tesis edilmesine karar verilmesini arz ve talep ederiz. Bu bağlamda, bu tutarın hesaplandığı 30.09.2019 tarihinden depo kararının tesis edileceği tarihe kadar geçecek süre bakımından faiz talebimizin bulunmadığını arz ederiz." şeklinde beyanda bulunduğu, yine aynı tarihte gönderilen e-imzalı dilekçede de aynı miktarda depo kararı verilmesi talep edildiği ve ekinde İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasına ait dosya hesabı belgesini sunduğu görülmüştür. Davalı şirkete verilecek depo emrindeki alacağın son duruşma tarihine göre hesaplanan miktar mı olacağı, yoksa davacı vekillerinin depo emri için talep ettikleri miktar mı olacağı hususunda yapılan incelemede; davacı vekillerinin dilekçelerinde açıkça 17.657.363,62 TL üzerinden depo emri verilmesini talep ettikleri, ayrıca depo kararının tesis edileceği tarihe kadar geçecek süre için faiz taleplerinde bulunmadıklarını bildirdikleri ve bu beyanlarının HMK.nın 26. maddesi gereğince gözönünde bulundurulması gerektiği anlaşılmıştır. HMK'nın 26. maddesinin; Hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır, ondan fazlasına veya başkasına karar veremez hükmü gereğince, davacı vekillerinin taleplerini aşar şekilde depo emri verilemeyeceği Mahkememizce kabul edilmiştir.Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 29/09/2021 tarih ve 2021/571 E.-2021/491 K. sayılı kararında ve Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 11/069/2012 tarih ve 2012/2284 E.-2012/4102 K. sayılı kararında, talepten daha fazlasına ilişkin depo emri verilmesinin mümkün olmadığı, talebin aşılamayacağı belirtilmiştir. Açıklanan nedenlerle; davacı vekillerinin 23/12/2019 tarihli dilekçeleri ve ekindeki dosya hesabı gözönüne alınarak, Mahkememizin 30/01/2025 tarihli celsesinde 17.657.363,62 TL üzerinden depo emri verilmiş, davalı tarafından süresi içerisinde depo emrinde belirtilen 17.657.363,62 TL mahkeme veznesine depo edildiğinden iflas davasının reddine " karar verilmiş, ayrıca depo edilen tutarın vadeli hesapta nemalandırılmasına ve karar kesinleştiğinde faiz getirisi ile birlikte davacıya ödenmesine dair hüküm kurulmuştur. İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; 23/12/2019 tarihli dilekçelerinin mahkemece kabul edilmeyerek davanın esastan reddedildiğini, kararın istinaf incelemesiyle kaldırılmasının ardından yargılama sırasında Mahkeme veya davalı tarafça mezkur dilekçelerinin hiçbir zaman dikkate alınmadığını, tüm yargılama ve bilirkişi incelemelerinin 2.738.016,74 USD tutarındaki asıl alacak dikkate alınarak gerçekleştirildiğini, davalı tarafın bilirkişi raporlarına bu yönden bir itirazı olmadığını, davalı tarafçe söz konusu dilekçelere ilk defa 07/10/2024 tarihli dilekçede değinerek 17.657.363,62 TL'den fazlasına hükmedilemeyeceğinin ileri sürmeye başlandığını, 13/12/2024 tarihli Bilirkişi Ek Raporunda davalı tarafın bu itirazına itibar edilemeyeceğinin açıklandığını ancak İlk Derece Mahkemesi tarafından Ek Rapor dikkate alınmadığı gibi gerekçeli kararda bu rapora itibar etmediği konusunda açıklama yapılmadığını, 17.657.363,62 TL üzerinden depo emri düzenlendiğini, bu ara karara karşı... tarafından hazırlanan Uzman Görüşü sunularak ara kararından rücu taleplerinin dikkate alınmadığını, Uzman Görüşü tarafsız ve objektif bir gözle incelense idi gerekçeli kararda sözü edilen 23/12/2019 tarihli dilekçenin "feragat" veya "talebin geri alınması" olarak nitelendirilemeyeceği ve depo emrinin eski tarihli kur üzerinden belirlenen alacak tutarı esas alınarak düzenlenemeyeceğinin açıkça görüleceğini, vekaletnamelerinde feragat yetkisi olmadığından bu beyanın feragat olarak değerlendirilemeyeceğini, söz konusu beyanlarının maddi haktan vazgeçildiğini değil, sadece yargılamanın daha fazla uzamaması bakımından ve yabancı para alacağı üzerinden depo emri düzenlenmesi mümkün olmayıp yabancı paranın TL karşılığının depo emrine yazılması gerektiğinden ve bu konuda yakın tarihte yapılmış bir hesaplama olduğundan (asıl borçlu hakkındaki iflas davasında) mevcut hesaba göre depo emri düzenlenmesi talebini ortaya koyduğunu, uzman görüşünde ifade edildiği gibi kefil bakımından verilecek depo emrinin 17.657.363,62 Türk Lirası ile sınırlanmasının temel hak ihlaline neden olacağını, dilekçede sözü geçen 17.657.363,62 TL'nin o tarihlerdeki 2.738.016,74 USD asıl alacak ve fer’ilerine karşılık geldiğini, söz konusu beyan asıl alacak ve/veya faiz bakımından "talebin geri alınması" (HMK md. 123) olarak nitelendirilse dahi davalının bu beyana açık bir rızasının hiçbir zaman olmadığını, ayrıca depo edilen paranın ödenmemesine karar verilmesinin de hatalı olduğunu beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; TTK'nin 195. maddesi uyarınca hakim şirket-bağlı şirket ilişkisinden söz edebilmek için bir ticaret şirketinin, diğer şirketin paylarının çoğunluğuna sahip olunması gerektiğini, oysa davacı tarafından asıl borçluya ödeme yapılan...-14/06/2013 tarihleri arasında Müvekkilinin asıl borçlu şirketteki pay oranının %... olduğunu, TBK'nın 583. maddesine istisna yorumu getirebilmek için hakkın kötüye kullanımı iddiasının davacı tarafından kesin olarak ispatlanması gerektiğini, somut olayda kefilin şekle aykırılığı bilerek şekil noksanlığına kasten sebebiyet veren taraf olduğunun davacı tarafından kesin şekilde ispatlanamadığını, kefilin şekil şartına aykırı sözleşmeden menfaat elde edebilmesi için o sözleşme uyarınca asıl borçlu veya kefile ödeme yapılmış olması gerektiği ancak 11/10/2016 tarihli sözleşme nedeniyle Müvekkiline veya asıl borçluya herhangi bir ödeme yapılmadığını, 6.000.000,00 USD tutarındaki ödemenin...-14/06/2013 tarihleri arasında henüz Müvekkili borca kefil olmadan taraflar arasında hakim-bağlı şirket ilişkisi yokken tamamlandığını, bu durumda davacının ödemeyi o tarihte mevcut olmayan, üç buçuk yıl sonra kesin hükümsüz şekilde vücut bulan bir kefalete duyulan güvene dayalı olarak yaptığının ve kefalet nedeniyle menfaat elde ettiğinin ileri sürülemeyeceğini, KAP açıklamaları taraflar arasındaki ticari ilişki veya hukuki süreç hakkında pay sahiplerinin bilgilendirilmesinden ibaret olduğundan bu açıklamalara dayalı olarak kefaletin benimsendiğinden söz edilemeyeceğini, davaya dayanak 11/10/2016 tarihli sözleşme davacı ve asıl borçlu arasındaki Beyoğlu 31. Noterliğinin... Tarih ... Yevmiye Numaralı “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesi”ne ek bir sözleşme olup, geçerliliği TBK'nin 13. maddesi uyarınca asıl sözleşme ile aynı şekle tabi olduğundan ancak adi yazılı düzenlendiğinden geçerli olmadığını, 11/10/2016 Tarihli Borç Kabul Ve Teminat Sözleşmesi’ni ... ... ... ...Sanayi Ve Ticaret A.Ş. adına imzalayan Selim ...'ın sözleşmenin imzalandığı tarihte asıl borçluyu münferiden temsil ve ilzam yetkisi bulunmadığını, asıl borçlu aleyhine verilen kesin hükmün kefili bağlamayacağını, kefili ifaya zorlayamayacağını, mahkemece anılan hususlardaki beyanları nazara alınmadan itirazın kaldırılmasının ve depo kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, aleyhe kabul anlamına gelmemek kaydıyla HMK'nın 26. maddesi ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına uygun şekilde davacı tarafın UYAP sistemine kayıtlı 23/12/2019 tarihli dilekçesinde yazılı talep aşılarak depo emri tesis edilemeyeceğinden ve depo emrinde belirtilen bedelin süresi içerisinde mahkeme veznesine eksiksiz olarak depo edilmiş olması sebebiyle iflas davasının reddine karar verilmesi doğru olduğundan bu hususla sınırlı olarak istinaf taleplerinin ise bulunmadığını beyan ederek itirazları doğrultusunda kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. Dava, genel haciz yoluyla takibin İİK'nın 43/2.maddesi uyarınca iflas yoluyla takibe çevrilmesi sonucu açılan itirazın kaldırılması ve iflas davasıdır.Davacı tarafından İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyası ile .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş ve ... ... ... A.Ş. hakkında satış vaadi sözleşmesi nedeniyle ödenen 2.738.016,74 USD (harca esas değer: 9.753.089,42 TL) alacağın tahsili istemiyle 02/05/2017 tarihinde başlatılan genel haciz yoluyla ilamsız icra takibinde, ödeme emrinin borçlulara tebliği üzerine borçlular tarafından süresinde 11/05/2017 tarihinde borca ve fer'ilerine itiraz edildiği, davacı vekili tarafından 26/05/2017 tarihinde sunulan dilekçe ile takibin, haciz yoluyla takibin iflas yoluyla takibe düştürülmesinin talep edildiği ve ... ... ... A.Ş. yönünden dosyanın tefrik edilerek İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ... (Yeni Esas...) Esasına kaydedildiği, iflas yoluyla takibe ilişkin ödeme emrinin davalıya 01/06/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalının yasal süre içerisinde 05/06/2017 tarihinde itirazı üzerine takibin durduğu,Dava dışı ... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. hakkında iflas yoluyla takibin ise İstanbul 2. İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı dosyasından devam ettiği ve bu şirket hakkında açılan iflas davası sonucunda Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/351 E. sayılı dosyasında 2.738.016,74 USD alacak yönünden itirazın kaldırılmasına karar verilerek 17.657.363,62 TL'nin ödenmesi için depo emri gönderildiği, depo emri yerine getirilmediğinden .../11/2019 tarihinde dava dışı ... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.'nin iflasına karar verildiği, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nin 13/07/2021 tarihli 2020/1086 E. 2021/788 K. sayılı kararı ile istinaf isteminin esastan reddedildiği, temiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 19/09/2022 tarihli 2021/5495 E. 2022/4210 K sayılı kararıyla temyiz istemi reddedilerek kararın onandığı, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 18/01/2023 tarihli 2023/77 E. 2023/124 K. sayılı kararıyla karar düzeltme isteminin reddine karar verildiği ve iflas kararının kesinleştiği anlaşılmıştır. İİK'nın 43.maddesi uyarınca takip yolunun, iflas yolu ile takiple değiştirmesi halinde, takip yolunu değiştirmek isteyen alacaklının başvurusu üzerine icra müdürünün önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun bir ödeme emri düzenleyip borçluya göndermesi gerekmektedir (Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 24/04/2013 tarih 2013/1941 E. 2013/2626 K. sayılı ilamı). Somut dosyada; genel haciz yoluyla takibe ilişkin ödeme emri ile takip yolunun değiştirilmesi üzerine gönderilen iflas yoluyla takibe ilişkin ödeme emrindeki alacak kalemleri ve miktarlar aynı olup, İİK'nın 43/2 maddesinde öngörülen usule uygundur.İİK'nın 154.maddesi uyarınca davalının sicilde kayıtlı adresi itibariyle iflas yoluyla takip yetkili icra dairesinde başlatılmış, dava yetkili ve görevli mahkemede açılmıştır. İİK'nın 156/3. fıkrasında "Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir.", İİK'nın 156/4.fıkrasında ise "İflas istemek hakkı ödeme emrinin tebliği tarihinden bir sene sonra düşer." düzenlemesi yer almaktadır. Davacı tarafından iflasın, ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde istenmesi gerekmektedir. İflaslı takibe ilişkin ödeme emri borçluya 01/06/2017 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 19/07/2017 tarihinde açılmıştır.Taraflar arasındaki ihtilaf; davacı şirket ile asıl borçlu .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş. ve müşterek borçlu müteselsil kefil davalı ... ... ... A.Ş. arasında düzenlenen 11/10/2016 tarihli Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi kapsamında davalının sorumluluğunun niteliği (müteselsil kefalet sözleşmesi / borca katılma sözleşmesi), müteselsil kefalet olarak kabul edilmesi halinde kefaletin şekil şartlarına uygun olup olmadığı, şekil şartlarına uygun değil ise bu iddianın ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığı ve davacı vekilinin 23/12/2019 tarihli dilekçesi ile bağlı olup olmadığı, yani depo emrinin bu dilekçede talep edilen Türk Lirası tutara göre mi yoksa yabancı para alacağının depo kararının verildiği tarihteki Türk Lirası karşılığna göre mi çıkartılması gerektiği noktalarında toplanmaktadır.Bilirkişi raporları ve taraflarca sunulan uzman görüşleri;1-Davacı tarafından kaldırma kararı öncesinde istinaf dilekçesi ekinde sunulan Prof. Dr. ...'un düzenlediği 16/03/2020 tarihli uzman görüşünde özetle;"Kefilin tacir olması halinde basiretli tacir hükmüne aykırı olarak basiretsiz davranan tacirin şekle aykırılığı ileri sürmesinin açıkça hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği, dava konusu olayda şekle aykırılığın ileri sürülmesinin kanunun kefili koruma amacı ve yapısıyla bağdaşmadığı, zira her iki şirket arasında ekonomik ve hukuki bağ olduğu, sözleşmeyi hem borçlu hem kefil sıfatıyla aynı kişinin imzaladığı, şirketlerin tek elden yönetildiği, yani şirketler topluluğunun mevcut olduğu, topluluk menfaati gereğince yapılan bir işlemin toplulukta yer alan her bir şirketin menfaatine olması nedeniyle ekonomik bağ bulunduğu, TBK 60. maddesi uyarınca hakim en uygun hukuki sebebe göre karar vermesi gerektiğinden dava konusu olayda kefaletin yanı sıra borca katılma işleminin de tartışılması gerektiği, davalının imzalanan sözleşme ile aynı zamanda borca katılan / müteselsil borçlu olduğu" belirtilmiştir.2-Davalı tarafından kaldırma kararının ardından sunulan Prof. Dr. ...'ın düzenlediği 17/01/2022 tarihli uzman görüşünde; "Asıl Borçlunun, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinden kaynaklı Davacı Şirkete 5.030,820 USD borcu olduğuna ilişkin anlaşmanın adi yazılı şekilde ek sözleşmeyle düzenlendiği, ancak TBK m. 13 gereği resmi şekle tabi olması gerektiği, fer'ilik gereği kefile başvurudan söz edebilmek için geçerli olan bir asıl borcun bulunması gerektiği, ek sözleşmenin asıl borçlu şirket adına Selim ... tarafından imzalandığının tespit edilmesi halinde şirketi tek başına temsil ve ilzama yetkili olmayan bir kişi tarafından imzalanan sözleşmenin şirket için hukuken bir bağlayıcılığı olmadığı, ek sözleşmede düzenlenen asıl borç geçersiz olduğundan işbu borca ilişkin yapılan kefalet sözleşmesinin de geçersiz olduğu, ... A.Ş tarafından imzalanan kefalet sözleşmesinde kefalet tarihi ve kefalet limiti el yazısı ile yazılmadığı için şekle aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz olduğu, Kefil ... A.Ş'nin sözleşmenin şekle aykırılığına hileli davranışlarıyla, kasıtlı olarak yol açtığına ilişkin bir delil bulunmadığı, ... A.Ş'nin geçersiz sözleşmeden doğan edimini ifa edeceğine ilişkin haklı bir güven oluşturduğuna dair bir bulgu yer almadığında kefil tarafından şekle aykırılığın ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil etmediği" belirtilmiştir. Kaldırma kararının ardından, mahkemece ilgili kayıtlar celp edilmiş ve bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. 3-Bilirkişiler ...07/04/2023 tarihli raporlarında; "...Dosya kapsamında sunulan Davalı ... ... ... A.Ş.’nin 01.01.2013-31.12.2013 dönemi faaliyet raporlarında Selim ...'ın ....06.2012-09.05.2013 tarihleri arası şirketin Yönetim Kurulu Başkanı olduğu, Davalı ... ... ... A.Ş.’nin 31.12.2013 tarihi itibariyle Dava dışı .... ... şirketinde %99,90 oranın pay sahibi olduğu,... ... ... Anonim Şirketi ve Bağlı Ortaklıklarının 30 Eylül 2015 tarihinde Sona Eren Ara Hesap Dönemine ait Konsolide Finansal Tablolara İlişkin Dipnotlar'ında Dava dışı ... Şirketine ilişkin bilgilerin mevcut olduğunu,... ... ... A.Ş. ve Bağlı Ortaklıkları 31.12.2016 Tarihinde Sona Eren Hesap Dönemine Ait Konsolide Finansal Bilgilere İlişkin Bağımsız Denetçi Raporunun “Konsolidasyon Kapsamında Alınan Bağlı Ortaklıklar” başlıklı 4.4.1 maddesinde 31.12.2016 tarihi itibariyle Davalı ... ... ... A.Ş.’nin Dava dışı ... ..., Boya, İplik San. ve Tic. A.Ş.’de %99,94 oranında pay sahibi olduğu, Davalı ... ... ... A.Ş. tarafından KAP’a bildirilen Özel Durum Açıklamalarında, Dava dışı ... ... şirketi ile Davacı ... Turizm şirketi arasındaki ilişkinin akıbetine ilişkin bildirimlerde bulunduğu, alınan avanslara ve sözleşmelere atıfta bulunulduğu,Davalı ... şirketinin 30 Eylül 2017 tarihinde sona eren hesap dönemdeki dipnotlarında Davacı ... Turizm ile Dava dışı .... ... şirketi arasındaki sözleşmeye istinaden alınan 6.000.000,00 USD nakit avansa değinildiği, şirketin finansal tablolarının Ertelenmiş Gelirler hesabının Alınan Diğer Avanslar kaleminde işbu 6.000.000,00 USD nakit avansın bulunduğu, şirketin finansal tablolarının konsolide olması sebebiyle bu hususta detaylı inceleme yapılamadığı, 30 Eylül 2017 tarihinde sona eren hesap dönemine ait dipnotlarda Davacı ... Turizm ile Dava dışı .... ... şirketi arasındaki sözleşmeye uyulmaması durumunda 1.000.000,00 TL cezai şart belirlendiği, Dava dışı şirketin 2.500.000,00 TL karşılığı USD avansı Davacı ... turizme iade ettiği görüldüğü, ilgili raporda 31 Aralık 2017 tarihi itibariyle sözleşmeye ilişkin avans tutarının 5.030.820 USD olduğunun belirtildiği, Aynı dipnotlarda Davacı ... Turizmin sözleşmenin süre ve şartlarına uyulmaması nedeniyle sözleşme kapsamında almış olduğu ipoteğe ilişkin “İpoteğin Paraya Çevrilmesi” yolu ile takip başlatıldığı, ayrıca Davacı ... Turizm tarafından Dava dışı ... ... Şirketi aleyhine 2.738.017 USD’lik “İlamsız Takipte Ödeme Emri” gönderdiğine ilişkin bilgilerin mevcut olduğu, Dosya kapsamında ek olarak sunulan Bursa 7. İcra Müdürlüğünün ... İflas dosyası 09.03.2020 tarihli sorgulama tutanağında Dava dışı .... ... Şirketi yetkilisi Selim ...’ın, şirket hissedarı ... ... ... A.Ş.’nin 5.538.000,00 TL, diğer bir hissedarı Zeynep Tümer’in 32.761,00 TL tutarında Dava dışı .... ... şirketine borcu olduğunu beyan ettiği,Davalı ... ... ... A.Ş.’ye ait 31 Aralık 2019 Tarihli Konsolide Finansal Tablolara İlişkin Notlarında 31.12.2018 tarihi itibariyle diğer avansların Davacı ... Turizm ile Dava dışı .... ... şirketi arasında 30.04.2013 Tarihli “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi”ne istinaden alınan 6.000.000,00 Amerikan Doları nakit avanstan kaynaklandığını, 31.12.2018 bakiyesinin 5.030.820 Amerikan Doları olduğunun belirtilmiş olduğu, bu kapsamda Davacı ve Dava dışı şirket arasında imzalanan sözleşmeye istinaden alınan 6.000.000,00 USD avansın Davalı ... şirketinin finansal tablolarında da mevcut olduğunun tespit edildiğini, ancak finansal tabloların konsolide olması sebebiyle 6.000.000,00 USD avansa ilişkin detaylı inceleme yapılamadığı, Dosya kapsamında sunulan ... ... ... A.Ş.’nin 14.11.2015 tarihli KAP’a yapmış olduğu Özel Durum Açıklamasında ...’ın Yönetim Kurulu Başkanı olduğu, %99,90 oranında iştiraki olduğu .... ... şirketinin faaliyetlerinin hedeflenen karlılığı yakalayamaması nedeniyle durdurulduğunun görüldüğü, Davalı şirket tarafından dosya kapsamına sunulan KAP bildirimlerinde, Davacı şirketin Dava dışı .... ... aleyhine başlatmış olduğu 2.738.017,00 USD ilamsız takipte emrine gerekli itirazların yapıldığı ve .... ... şirketinin Davacı ... Turizm şirketine olan borcu nedeniyle Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından iflasına karar verilmiş olduğu ve bu kararın Davalı ... şirketinin hukuki durum açısından menfi bir sonuç doğurmadığına ilişkin bildirimde bulunulduğu,Merkezi Kayıt Kuruluşu A.Ş.’nin 06.12.2021 tarih HHD/2021-4412 sayılı yazısında sunulan ... ... ... A.Ş. ve Bağlı Ortaklıkları 2015-2016-2017-2018 yılları Bağımsız Denetçi Raporlarının incelenmesi neticesinde; Davalı şirketin denetim ve faaliyet raporlarında Dava dışı ... ... şirketine ilişkin bilgilerin mevcut olduğu, Davalı şirketin bağlı ortaklıklarında dava dışı .... ... şirketinin görüldüğü ve dava dışı şirkette %99,94 oranın payının bulunduğu, davalı şirketin davacı şirket ile dava dışı şirket arasında akdedilen sözleşmeye istinaden Dava dışı şirkete verilen 6.000.000,00 USD avansa işbu denetçi raporunda yer verildiği, bu avansın Alınan Diğer Avanslar kaleminde takip edildiği görülmüş olmakla birlikte, bu hesap bakiyesinin kümülatif olduğu bu sebeple 6.000.000,00 USD nakit avans bakiyesinin ayrıştırılmasının mevcut durumda mümkün olmadığı, Yetkilendirme üzerine 22.07.2022 tarihinde Davalı ... ... ... A.Ş. adresi olan “Ayazağa Mah. Söğüt Sk. k ... T2 Blok ...Sarıyer/İstanbul” adresine dava konusu 6.000.000,00 USD avans alacağına ilişkin yerinde incelemeye gidildiği, dosya kapsamında 6.000.000,00 USD’lik avans ödemesinin 2013 yılında yapıldığı anlaşılmış olmakla birlikte, Davalı şirket adresinde ilgili yıllara ait ticari defter ve belgelerin mevcut olmadığı, eski yönetimin yeni yönetime ticari defterlerini teslim etmediği izah edildiği üzere Davalı şirketin ticari defterleri ve avans ödemesine dayanak belgelerin incelenemediği hususunda tutanak tutulduğu ve işbu tutanağın dosya kapsamında sunulduğu, Dosya kapsamında sunulan evrak ve belgelerin incelenmesi neticesinde, Davacı ... Turizm şirketi ile Davadışı .... ... şirketi arasında imzalanan 30.04.2013 tarihli “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi”ne istinaden Dava dışı şirket adına 6.000.000,00 USD avans ödendiği, bu hususta bir uyuşmazlık bulunmadığı, yapılan 6.000.000,00 USD ödemeye ilişkin dekontların mevcut olduğu, bu sözleşmeye ilişkin olarak ek bir sözleşme akdedildiği, işbu sözleşmede Davalı ... ... ... A.Ş.’nin Müşterek Borçlu/Müteselsil Kefil sıfatıyla kaşe-imza bilgisinin mevcut olduğu, Mahkemenin yetkilendirmesi üzerine 2013 yılında gerçekleştirilen 6.000.000,00 USD avans ödemesine ilişkin olarak Davalı şirket adresinde yapılan yerinde incelemede, Davalı şirketin ilgili yıllara ait ticari defterlerin bulunmadığı ve eski yönetimin yeni yönetime ticari defterleri teslim etmediği şeklinde beyanda bulunduğu, Davalı şirkete ait Bağımsız Denetçi Raporları ve Kamu Aydınlatma Platformuna yapmış olduğu bildirimlerde Davalı şirketin Dava dışı şirkette hakim ortak olduğu, Davacı ... Turizm ile Dava dışı ... ... şirketi arasındaki ilişkinin akıbetine ilişkin bilgilerin mevcut olduğu, bu kapsamda dava konusu edilen 6.000.000,00 USD nakit avansa Bağımsız Denetçi Raporlarında değinildiği ancak sunulan raporda mali verilerin kümülatif (konsolide) olması sebebiyle dava konusu edilen avansa ilişkin menfaat ilişkisinin ve ekonomik bütünlük çerçevesinde tespitin mümkün olmadığı, Dava dışı .... ... şirketinin Osmangazi/Bursa adresinde olduğu ve yetki alanı dışında olması sebebiyle ticari defter ve belgelerinin incelenemediği, bu aşamada dava konusu edilen 6.000.000,00 USD avans ödemesinin Dava dışı .... ... şirketine ödendiğine dair tarafların uyuşmazlığının bulunmadığı ancak Davalı şirketin alınan bedelden menfaat sağladığı yönünden ticari defterlerin ibraz edilmemesi sebebi ile bir tespitinin mümkün olmadığı, dosya kapsamında yer alan KAP ve Bağımsız Denetim Raporlarının da konsolide olarak düzenlendiği anlaşıldığından somut olarak mali yönden tespit yapılamayacağı, Davacı ... A.Ş. ile dava dışı ... ... ...A.Ş. arasında Beyoğlu 31. Noterliği’nin 30.04.2013 tarih ... Y. nolu “Düzenleme şeklinde satış vaadi Sözleşmesi” gereğince ... İstanbul/Beşiktaş/Aydınlık mevkii ... parselde kayıtlı taşınmazda yapılacak inşaatın sözleşme m. 2 ve m. 3’de belirtilen miktardaki bağımsız bölümü kat irtifakının teminiyle birlikte 6.000.000 ABD doları karşılığında satın almayı, ... A.Ş.’de bu bedelle ...’a taşınmazları satmayı, 30.10.2013 tarihine kadar kat irtifakını tesis etmeyi, 31.12.2014 tarihine kadar inşaatı tamamlamayı, aksi halde 1.000.000 TL cezai şart ödemeyi kabul ettiği, 6.000.000 ABD Doları satış bedelinin banka vasıtasıyla dava dışı ...’a ödendiği, ...’ın davacı lehine satış vaadi sözleşmesinden doğan borçların teminat altına alınması için davacı lehine davalı ...’ın mülkiyetindeki İstanbul/Bahçelievler ... no’lu parselin 51/100 hissesi üzerine üçüncü kişi sıfatıyla Bahçelievler Tapu Müdürlüğünün 24.03.2013 tarih ... Y. no’lu kaydı ile 7.000.000 TL’lik 1. Derecede ipotek tahsis edildiği ve Bursa Mustafa Kemal Paşa Tapu Müdürlüğünün 26.04.2013 tarih ... Y. No’lu istemi ile 3. kişi ... A.Ş.’ne ait Fethiye Mahallesi 41. Parselin tamamı üzerine KDV hariç 3.000.000 TL bedelle 1. Derece ipotek tesis edildiği, satış vaadi sözleşmesinde öngörülerek yapılan süre uzatımında ...’ın inşaatı bitiremediği, sözleşme uyarınca aldığı 6.000.000 ABD dolarının yıllık %5,5 faizle ve 1.000.000 TL cezai şart ödemede uzlaştıkları, 23.03.2015 tarihinde davacıya 2.500.000 TL ödendiği, taraflar arasında toplam alacağın 5.976.435,32 ABD doları olduğu hususunda “mutabıkız” ibaresiyle borç miktarının belirlendiği, davacı ..., davalı ... ile borçlu ... arasında ...’ın müşterek borçlu, müteselsil kefil olarak 11.10.2016 tarihli Borç kabul ve teminat sözleşmesi imzaladığı, borçlu ...’ın 5.030.320 ABD doları borcu kabul ettiği, ...’ın anılan tutarda borç için müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu kabul ettiği borcun ödenmediğinden davacının ipotek sınırları dışında kalan bakiye 2.738.016,74 ABD dolarının tahsili için İstanbul 2. İcra Müdürlüğünün ...E. no’lu dosyasıyla ... ve ... aleyhine genel haciz yoluyla takip başlatıldığı daha sonra ayrı ayrı olarak genel haczin iflas yoluyla takibe çevrildiği, ...’ın itirazı üzerine işbu iflas davasının açıldığının anlaşıldığını, Önce, davacı ... A.Ş. ile ... A.Ş. arasında imzalanan Beyoğlu 31. Noterliği’nin 30.04.2013 tarihli “Düzenleme şeklinde satış vaadi sözleşmesi” akdedildiği, 30.04.2013 Tarihli “Düzenleme şeklinde Satış Vaadi Sözleşmesi” ne 10.08.2016 tarihli Ek Sözleşme “Borç Kabul ve Teminat Sözleşmesi” davacı ... A.Ş., davalı Kervasaray ... ... ve üçüncü kişi .... ... A.Ş. tarafından akdedilmiş olup sözleşmede ..., ... Termal ve ... İplik .... ...’ın borcuna müşterek borçlu ve müteselsil kefiller olarak yer aldığını, Borç tutarının, ...’ın ...’a bu sözleşmenin imza tarihi itibariyle satış vaadi sözleşmesinden doğan 5.030.820 ABD doları olup ...’ın cezai şart, faiz ve diğer alacak hakları saklı tutulduğu, taraflar arasındaki borç kabul ve teminat sözleşmesinde kefalet limiti 5.030.820 USD ve kefalet tarihi 11.10.2016 el yazısı ile değil bilgisayar suretiyle yazıldığını, bu durum TBK m. 583 uyarınca davalı bakımından kefalet sözleşmesinin geçersizliğine neden olacağı düşünülürse de Doktrin ve Yüksek Mahkemenin kararlarında belirtildiği üzere “şekil kurallarına aykırılığın ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması anlamına gelebiliceğini, Hakkın kötüye kullanıldığı savunma olarak ileri sürülmese dahi bu husus defi değil itiraz olarak kabul edileceğinden hakimin re’sen göz önüne alacağı, (YHGK 08.05.2002 tarih, 5-338/386 sayılı karar, Akyol Ş. “Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması”, İst. 1995,2; Oğuzman M. Kemal/Barlas Nami “Medeni Hukuk”, 24 B, İst 2018, 289). Somut olayda, 22.07.2022 tarihli tutanak da tespit edildiği üzere davalı şirket adresinde ilgili yıllara ait ticari defterler mevcut olmadığının beyan edildiğinden ticari defterler, belgelerde inceleme yapılamadığı, Merkezi kayıt (İstanbul) tarafından 29.07.2021 tarihinde gönderilen ... ... ... A.Ş.’nin Kamuyu Aydınlatma Platformuna (KAP) yapmış olduğu özel durum açıklamaları incelendiğinde; *23.05.2013 tarihli özel durum açıklaması ... ... ... A.Ş.: ... Tekstil Yatırımları San ve Tic. A.Ş.’nin sözleşmelerin teminatı olarak ipotek verilmesi,*14.11.2015 ... ... ... A.Ş.: İştirakimiz .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.’nin Bursa’da bulunan üretim faaliyetlerinin durdurulması,*11.05.2017 ... ... ... A.Ş.: ... A.Ş.’nin iştirakimiz .... ... ... ...San. ve Tic. A.Ş.’nin satış vaadi sözleşmesi nedeniyle başlattığı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin devam ettiği, *24.05.2017 ... ... ... A.Ş.: bağlı ortaklık .... ... A.Ş.’ne ait gayrimenkul için satış ve tescil işlemi, *21.10.2017 ... ... ... A.Ş.: bağlı ortaklık .... ... A.Ş.’ne ait gayrimenkulün satış ve tescil işlemlerinin tamamlandığı yönünde açıklamaların bulunduğu,Diğer bir anlatımla müteselsil kefil TTK m. 18 gereği tacir olduğundan basiretli davranmak zorunda olduğu, imzaladığı kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarına uygun olup olmadığını bilmesi gerektiği, mezkur sözleşmenin TBK m. 583 hükmüne aykırı olduğunu bilmesi/bilmesi gerekmesine rağmen şekil şartına aykırı olarak sözleşmeyi imzalayan davalının sözleşmenin geçersizliğini ileri sü