11. Hukuk Dairesi 2024/5795 E. , 2025/3684 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/108 Esas, 2024/1265 Karar HÜKÜM :Başvurunun esastan reddi İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2014/75 E., 2021/163 K. Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: KARAR
I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; ...numaralı "..." ile ... numaralı "..." markalarının ve ..., ..., ... ve 2014/00409 numaralı endüstriyel tasarımların müvekkili adına tescilli olduğunu, "..." isimli çizgi dizi formatındaki sinema eserlerinin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’ndan (FSEK) doğan haklarının tek sahibi olduğunu, davalıların ise davalı ... adına tahsisli ... alan adlı internet sitesinde müvekkiline ait markayı izinsiz olarak kullandıklarını ve bu hususun İstanbul Anadolu 2.FSHHM'nin 2014/16 D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, davalılar... ve ...'un davalı şirketin ortağı ve sahibi olduklarını, müvekkilinin ayrıca ... numaralı "...", ... numaralı "...", ... numaralı "..." markaları ile ... numaralı çoklu endüstriyel tasarımın da sahibi olduğunu, davalıların internet sitesinde hem "..." hem de "..." ürünlerinin satışını yaptıklarını, bu durumun müvekkilinin marka ve tasarım haklarına tecavüz oluşturduğu gibi haksız rekabete de sebebiyet verdiğini, müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek, müvekkilinin marka ve endüstriyel tasarım tescilinden doğan haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine ve davalıların müvekkili ait tescilli markaları ve tescilli tasarımları izinsiz kullanmak ve davacının ve markalarının ticari itibarından izinsiz bir şekilde fayda sağlamak suretiyle elde ettiği haksız kazanç sebebiyle belirsiz alacak davası olarak 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (556 sayılı KHK) 66/2-b ve 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (554 sayılı KHK) 52/2-b maddeleri uyarınca, müvekkilinin yoksun kaldığı kazanca göre hesaplanacak şimdilik 10.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek kısa vadeli kredilere uygulanan avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline; 10.000,00 TL tutarındaki manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline ve hükmün ilanına karar verilmesi verilmesini talep etmiş; ıslah dilekçesi ile maddi tazminatın 556 sayılı KHK'nın 66/2-b maddesi uyarınca tespit edilememesi nedeniyle 556 sayılı KHK'nın 66/2-c maddesi ve 554 sayılı KHK'nın 52/2-c bendi uyarınca lisans bedeli üzerinden hesaplanması ve sunulan lisans sözleşmesine göre 70.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini istemiş; talebini 10.11.2020 tarihli dilekçesi ile “...”, “...”, “...”, “...”, “...” markalarının her birisi için ayrı ayrı 12.000,00 TL, ayrıca davaya konu ettikleri her bir tasarım tescili için de 2.000,00’er TL maddi tazminat ile her bir dayanak marka bakımından 2.000,00’er TL manevi tazminat talep ettikleri şeklinde somutlaştırmıştır.
II. CEVAP Davalılar davaya cevap vermemiş, aşamalarda orjinal ürün sattıklarını ve dava konusu internet sitesinin davacı markalarından önce tescil edildiğini savunmuşlardır.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı yanın davalılar tarafından taklit ürün satıldığına dair bir iddialarının olmadığını beyan ettiği, buna göre 556 sayılı KHK’nın 13 ve 554 sayılı KHK’nın 24. maddeleri uyarınca marka ve tasarım tescilinden doğan hakkın tüketilmesi ilkesi uyarınca bu malların alıcıları tarafından piyasaya tekrar arzı ve fiyat düzenlemelerinin hukuka aykırı olarak değerlendirilemeyeceği, bununla birlikte ... alan adının ticari etki yaratacak şekilde yasal ve meşru bir hakları bulunmadığı halde aynen kullanılmasının davacının "..." ve "..." esas unsurlu markalarına tecavüz teşkil ederek buna dayalı olarak maddi ve manevi tazminat talep edilebileceği, davalının elde ettiği kazanç tespit edilemediğinden ıslaha göre lisans sözleşmesi uyarınca karar vermek gerekse de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 50. maddesi uyarınca, davacıya ait "..." markasının davalılara ait alan adında kullanılmasından dolayı ödemesi gereken maddi tazminat miktarının, davacının "..." ve "..." esas unsurlu markalarının tescilli olduğu süre, lisans sayısı, tescilli olduğu mal ve hizmetlerde yüksek bilinirliğe sahip olması, davalıların kusur durumu dikkate alınarak, 12.000,00 TL maddi ve 2.000,00 TL manevi tazminat olarak belirlenmesinin hakkaniyete uygun olacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile; davalıların ... alan adlı internet sitesinin alan adında "..." ibaresini kullanmak suretiyle davacı adına tescilli ...tescil numaralı "...", ... tescil numaralı "..." markalarına tecavüz ettiğinin ve haksız rekabette bulunduğunun tespitine, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesine, davalıların ... alan adının kullanmasının yasaklanmasına, markaya tecavüz nedeniyle 12.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 2.000,00 TL manevi tazminatın dava itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, karar kesinleştiğinde hükmün ilanına karar verilmiş, hüküm, davacı vekili ve katılma yoluyla davalılar vekilince istinaf edilmiştir.
IV. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalıların davalı şirket yetkilisi ve internet sitesi sahibi oldukları gözetildiğinde davalı şirketin haksız fiile dayalı tazminat borcundan davalı şirket tüzel kişiliği ile birlikte müteselsil sorumlu tutulmalarında bir isabetsizlik bulunmadığı, Mahkemece hakkın tükenmesi ilkesi uyarınca davalıların internet sitesinden davacı tarafça üretilip piyasaya sunulan orijinal ürünlerin satışını ve tanıtımını yapmalarının marka ve tasarım haklarına tecavüz teşkil etmeyeceği gerekçesiyle varılan sonuç ile davalıların marka sahibinin izni olmadan davacıya ait "..." markasını ... şeklindeki alan adında ticari etki yaratacak şekilde aynen kullanmalarının davacı adına tescilli ...tescil numaralı "...", ... tescil numaralı "..." markalarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği şeklindeki kabulün de yerinde olduğu, yine davalının kazancı kesin olarak tespit edilemediğinden ıslah yolu ile talebini lisans bedeli üzerinden talep edebileceği, somut olayda davacının yoksun kaldığı kazancın, 556 sayılı KHK'nın 66-c bendi ve 554 sayılı KHK'nın 52-c bendi uyarınca sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre hesaplanmasını istediği, lisans bedeli hesaplanırken sadece marka hakkı sahibinin cirosu, elde ettiği kazancın değil, davalının cirosu, üretim ve satış kapasitesi, satabileceği ürün miktarı da nazara alınarak davalının ticari iş ve işlem hacmine uygun bir bedelin belirlenmesi gerektiği, davalının incelenebilen ticari defter ve belgelerine göre, davaya konu olan oyuncak ürünlerinin satışları ayrıştırılarak işlenmediğinden davalıların bu satışlardan elde ettikleri gelirin tespit edilemediği, somut olayda davacının sunduğu emsal lisans sözleşmesinde, lisans alanının cirosunun %13'ü kadar davacıya lisans ödeyeceği ve 70.000,00 TL’den düşük olmayacağı belirtilmiş ise de davacının yoksun kaldığı kazancın tam olarak tespit edilemediği, davacı markalarının ekonomik önemi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutularak somut olayın özelliklerine, davalının cirosuna, kapasitesine, elde ettiği gelire göre, Mahkemece TBK'nın 50 ve 51 maddeleri gereğince belirlenen 12.000,00 TL maddi tazminatın ve hükmedilen manevi tazminatın somut olayın özelliği, ihlalin boyutu ve süresine göre hakkaniyete uygun olduğu, davacı vekilinin reddedilen maddi tazminat yönünden hükmedilen karşı vekalet ücretini istinaf sebebi yaptığı ve karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin (AAÜT) 13/3. hükmündeki "Maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez." düzenlemesi gereğince 5.900,00 TL yerine 8.340,00 TL şeklinde fazla vekalet ücretinin hüküm altına alındığının anlaşıldığı, davalı vekilinin, hükmedilen vekalet ücretlerine ilişkin istinaf sebebine gelince, davacı marka ve tasarım hakkına tecavüz ile haksız rekabetin tespiti talebine birden fazla marka ve tasarımı dayanak göstermiş ise de dayanak marka ve tasarım tescilinin birden fazla olmasının davaların yığılması niteliğinde olmadığı, somut olayda “...” ve “...” esas unsurlu birden fazla marka yönünden davaların objektif birleşmesinin iki ayrı marka hakkına tecavüz ile tasarım hakkına tecavüz ve tazminat taleplerini kapsadığı, Mahkemece reddedilen “...” esas unsurlu markalara tecavüz ve tasarım hakkına tecavüz davaları yönünden ayrı ayrı karşı vekalet ücreti hüküm altına alınmış olduğundan, istinaf talebine esas kurulan hükümlerde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalılar vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun maddi tazminata dair karşı vekalet ücreti ile sınırlı kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında hüküm tesis edilerek; davanın kısmen kabulüyle, davalıların ... alan adlı internet sitesinin alan adında "..." ibaresini kullanmak suretiyle davacı adına tescilli ...tescil numaralı "...", ... tescil numaralı "..." markalarına tecavüz ettiğinin ve haksız rekabette bulunduğunun tespitine, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesine, davalıların ... alan adının kullanmasının yasaklanmasına, markaya tecavüz nedeniyle 12.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, 2.000,00 TL manevi tazminatın dava itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, karar kesinleştiğinde hükmün ilanına karar verilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
V. TEMYİZ A. Dava ve Hukuki Nitelendirme Dava, marka ve endüstriyel tasarıma tecavüz ile haksız rekabetin tespiti, men'i, ref'i ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. B. Değerlendirme ve Gerekçe 1.İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi aynı Kanun'un 369/1 hükmü ve 371. maddesinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına ve esasen seçimlik hak olan yoksun kalınan kazancın tercih edilen hesaplanma yönteminin daha sonra ıslahla dahi değiştirilemeyecek olmasının gözetilmemesi doğru değilse de nihai olarak hükmedilen tazminatın hesabında TBK'nın 50 ve 51. maddeleri hükümlerine başvurulmasının sonucu itibariyle isabetli bulunmasına göre davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2.Mahkemece davalının kullanımlarının marka hakkına tecavüzün yanı sıra haksız rekabet de oluşturduğu benimsenerek tescilli markanın kümülatif olarak korunması cihetine gidilmişse de; bilindiği üzere kümülatif koruma, bir fikri ürünün birden çok mevzuatın koruma şartlarını aynı anda taşıması halinde o mevzuatların tamamı ile korunabilmesidir. Yani, bir fikri ürünün birden çok mevzuatın koruma şartlarını taşıması halinde hak sahibinin her bir yasal düzenlemeye birlikte dayanarak koruma talebinde bulunması ve mahkemelerce de eş zamanlı olarak her bir mevzuat hükümleri ile hak sahibinin tatmin edilmesidir (SULUK, Cahit/ KARASU, Rauf/NAL, Temel; Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2022, s. 20-21). Diğer bir ifade ile somut davada olduğu gibi markanın izinsiz kullanılmasının hem marka hakkına tecavüz davasına, hem haksız rekabet davasına konu edilmesi ve mahkemece de her iki müessese kapsamında taleplerin kabul görmesi kümülatif koruma olarak tanımlanmaktadır. Tescilli haklar bakımından ise ilke olarak sadece ilgili özel düzenleme uygulama alanı bulacaktır. Bununla birlikte özel düzenlemede haksız rekabete ilişkin hükümlerin uygulanacağına ilişkin açık bir hüküm bulunması halinde yine haksız rekabete dair düzenlemelerin de devreye gireceği tartışmasızdır. Somut olay bakımından Dairemizin eski uygulamasına esas teşkil eden mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6762 sayılı TTK) 57. maddesinin beşinci fıkrasında ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarının iltibasa meydan verebilecek surette kullanılmasının da haksız rekabet hallerinden olduğu düzenlenmişti. Bu kapsamda tescilli marka ve tasarım haklarının bu şekilde kullanılmasının marka ve tasarım hakkına tecavüz ile birlikte haksız rekabeti de oluşturduğu, anılan haklara tecavüz ve haksız rekabetin kesiştiği alanda hem özel hükümler hem de haksız rekabet hükümleri ile kümülatif korunması gerektiği Daire uygulaması haline gelmişti. Başlangıçta kümülatif korumanın benimsenmiş olması, 6762 sayılı TTK’da yer alan bu düzenlemeden kaynaklanmaktaydı. Ancak 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (6102 sayılı TTK), 6762 sayılı TTK’da değinilen hükmün yerine getirilen 55. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin 4. alt bendinde, “ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları” ibaresine yer verilmemiştir. Anılan iki hüküm karşılaştırıldığında 6762 sayılı TTK’nın 57. maddesinin beşinci fıkrası “Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak” şeklinde olmasına rağmen, yerine ikame edilen 6102 sayılı TTK’nın 55. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin 4. alt bendi “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” şeklindedir. Görüldüğü üzere yeni hükümde “ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları” ibaresine yer verilmemiştir. Bunun temel nedeni; tescilli işletme adı ve ticaret unvanının 6102 sayılı TTK’nın 50. ve 53. maddeleri arasındaki hükümlerle düzenlenmesi ve dolayısıyla özel koruma getirilmesidir. 6102 sayılı TTK’nın 55. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4. alt bendinin gerekçesinde eski hükümden ayrılmanın nedeni “Anılan ayırt edici işaretlere ilişkin karıştırılma koşul, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kendi özel kanun hükmünde kararnamelerinde, yani 556 sayılı KHK'da, 554 sayılı KHK'da, 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında KHK'da ve unvanla ilgili olarak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada tekrar edilmeleri hem gereksizdir, hem de yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Anılan cümle parçalarının burada yer almaları, haksız rekabete ilişkin hükümlerin fikri mülkiyete ilişkin düzenlemelerde kümülatif uygulanması yönünden gerekli görülemez” şeklinde ifade edilmektedir. Bu kapsamda belirtmek gerekirse, kanun koyucunun haksız rekabete ilişkin eski ve yeni hüküm bağlamında anılan gerekçelerle eski hükümden ayrılması ile kümülatif koruma yönünden yukarıda belirtilen özel hükümlerin getirilmesi tescilli marka ve tasarım ile tescilsiz tasarımın tıpkı faydalı model ve patent hakkı gibi sadece ilgili özel düzenlemesi kapsamında korunmasını yeterli bulduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle artık, 6102 sayılı TTK’nın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara dayalı açılan davalarda, tescilli sınai haklar bakımından sadece özel kanun olan ... veyahut ilgili KHK hükümleri uygulanabilecek olup TTK'nın haksız rekabet hükümlerinin anılan özel hükümler yanında ve aynı anda uygulanması söz konusu olamayacaktır. Diğer bir ifade ile bu kapsamda kümülatif koruma uygulanmayacaktır (NOMER ERTAN, Füsun/HELVACI, Mehmet/KAYA, Arslan/ÜLGEN, Hüseyin; Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 2022, s. 356 vd.; ARKAN, Sabih; Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2024, s.363). Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, davacı marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ile önlenmesi taleplerinde bulunmuş, davalı ise davanın reddini istemiştir. Davacının ihlal edildiğini iddia ettiği marka hakkı Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli olup 556 sayılı KHK ile getirilen özel hükümler haksız rekabet hukukunu da kapsayacak şekilde ve haksız rekabete göre daha üstün koruma getirerek düzenlendiğinden, tescilli markanın koruma alanı ile haksız rekabetin koruma alanının kesişmiş olduğu dava konusu olayda, yalnızca özel hükümler uygulama alanı bulacağından, özel hükmün yanında haksız rekabete ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektirir herhangi bir kanun hükmü de olmadığından, özel kanunla birlikte eş zamanlı olarak haksız rekabet hükümlerinin de uygulanmasının hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Hâl böyle olunca, Dairemizin daha önceki bazı kararlarında da benimsediği üzere (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14.03.2022 gün ve 2019/5189-1852 sayılı, yine 22.04.2021 gün ve 2021/89-3054 sayılı kararları) somut olay bakımından, 556 sayılı KHK ile haksız rekabet hükümlerinin birlikte uygulanmasını gerektiren kümülatif korumanın uygulama alanı kalmadığı gözetilerek talebin, haksız rekabetin tespiti ve men'ine dair kısmı yönünden ret kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nın 370/2 hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.
VI. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bent uyarınca davalılar vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının (3) numaralı bendinin ikinci paragrafında yer alan “ve haksız rekabette bulunduğunun”; aynı hüküm fıkrasının üçüncü paragrafında yer alan "ve haksız rekabetin"; hükmün (4/b) bendinin yedinci paragrafında yer alan "ve haksız rekabet" ibareleri çıkartılarak hükmün bu suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı temyiz giderinin davacıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalılara iadesine, 26.05.2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. K A R Ş I O Y Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık; haksız rekabet hukuku hükümlerinin fikrî mülkiyet hukuku hükümleriyle birlikte uygulanıp uygulanmayacağı (Kümülatif Koruma) noktasında toplanmıştır. Kümülatif koruma ilkesi “mevzuattaki birden fazla hükümle korunabilme” anlamına gelmektedir. Bu durumda, bir kişinin gerçekleştirdiği fiilin birden çok hükmün koruma kapsamında olması halinde, hak sahibinin bu hükümlerden dilediğine başvurabilmesine kümülatif koruma denilmektedir. Fikri haklar bakımından kümülatif koruma ilkesi ise, bir fikri ürünün birden çok kanuni düzenlemenin şartlarını taşıması halinde, hak sahibine her koruma yoluna başvurma yetkisi tanınmasıdır. Bu ilke kapsamında bir kümelenmenin meydana gelmesi için mevcut bir fikri mülkiyet korumasına ek olarak haksız rekabet korumasının var olması gerekir. Kümülatif koruma ilkesinin söz konusu olduğu halde hak sahibi seçme zorunluluğuna tabi olmayıp şartlarını taşıması koşuluyla hukuki sebeplerden birine, birkaçına veya tamamına bu ilke kapsamında dayanabilmektedir. Diğer yandan, taleplerin yarışması hali ile taleplerin seçimlik olması hali birbirinden tamamen farklıdır. Taleplerin seçimlik olması halinde hak sahibine aynı vakıa bakımından öngörülen birbirinden farklı ve birden fazla yaptırımdan birini seçme imkanı tanınmaktadır. Taleplerin yarışması veya yığılması halinde ise bundan farklı olarak aynı vakıa bakımından ileri sürülen talepler birbiri ile seçimlik olarak sunulmayan ve birlikte ileri sürülebilen farklı hukuki sebeplere dayandırılmaktadır. Hakların yarışmasından bahsedebilmek için aynı talebin dayandırılan her bir sebep bakımından haklı görülmesi gerekeceği gibi bu hukuki sebepler arasında özel hüküm-genel hüküm ilişkisi de bulunmaması gerekir. Nitekim bu korumada özel hüküm-genel hüküm ilişkisi bulunmamaktadır. Taleplerin yarışması veya yığılması halinde aynı vakıa bakımından birbiriyle seçimlik nitelikte olmayan, birbirini dışlamayan, birlikte var olabilen farklı hukuki sebeplere dayanılarak talepte bulunulduğundan kümülatif koruma ilkesi gereğince taleplerin yarıştığının kabulü gerekir. Bu durumda, aynı vakıa bakımından ileri sürülen talepler birbirini dışlamayan, bir arada ileri sürülebilecek birden fazla hukuki sebebe dayandırılmaktadır. Fikri mülkiyet koruması, sahibine mutlak nitelikte tekelci yetkiler sağladığından mütecavizin fiilinden sorumlu tutulması bakımından herhangi bir sübjektif şart aranmayacak ve mütecavizin her türlü izinsiz kullanımı sorumluluğunu gerektirecekken haksız rekabet korumasında durum farklıdır. Yine fikri mülkiyet korumasının konusu bizatihi fikri ve sınai hakkın kendisi iken, haksız rekabet koruması dürüst ve bozulmamış rekabet ortamını sağlamayı amaç edinmektedir. Fikri mülkiyet koruması sadece ilgili hak sahibini koruduğundan hakkın ihlali halinde yalnızca hak sahibi dava açma hakkına sahip olacaktır. Ancak haksız rekabet koruması rakiplerin yanı sıra tüketicileri de koruduğundan hak ihlali halinde rakiplerin yanı sıra tüketiciler ve meslek örgütleri de dava açma hakkına sahip olacaktır. Özel kanunun genel kanunu bertaraf edebilmesi için hem konusunu eksiksiz düzenlemiş hem de genel kanundan daha kapsamlı ve üstün koruma sağlamış olması gerekir. Fikri mülkiyet korumasının haksız rekabet korumasını bertaraf edeceğinin kabulü halinde ise, tüketiciler ve mesleki örgütler fikri haklarda ortaya çıkan haksız rekabete karşı korunma imkanından mahrum kalacağından bu kabul yerinde olmayacaktır. Sayın çoğunluk gibi, Fikri mülkiyet korumasının haksız rekabet korumasını bertaraf ettiği kabul edilirse fikri mülkiyet korumasına dayalı olarak açılan davada koruma konusunun şartları taşımadığı gerekçesiyle özel kanun kapsamında kalmadığı sonucuna varılırsa dava genel nitelikteki haksız rekabet koruması ile desteklenemeyeceğinden tecavüz eylemi kanıtlanamamış olacaktır. Bu itibarla, haksız rekabete ilişkin genel hükümler fikri mülkiyet koruması yanında ikinci dereceden değil, doğrudan uygulama alanı bulmalıdır. Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus da, hak sahibinin birden fazla talebini aynı davada istemesi halinde davaların yığılması gündeme geleceğinden, ortada tek bir dava olmasına rağmen esasında talep sayısı kadar dava bulunmakta olup hakim her bir talep bakımından ayrı ayrı karar verecektir. Bu halde mahkemece her ne kadar talepler birlikte incelenecekse de, bu talepler birbirinden bağımsız taleplerdir. İşte işbu davayı diğer davalardan ayıran da bu dava türünün davacının talepleriyle değil, bu talepleri haklı gösterecek hukuki sebeplerle ilgili bir durum olmasıdır. Bu halde hak sahibi dilediği koruma modeline başvurarak zararının giderilmesini talep eder. Kümülatif koruma kapsamında davacının ihlal edilen hakkı için hem haksız rekabet korumasına hem de fikri hak korumasına birlikte başvurması halinde davacı ya fikri hak korumasına göre ya da haksız rekabet korumasına göre tek bir tazminat alabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 60. maddesine göre: “Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir.” Bu hükme göre davacı talebini hangi hukuki sebebe dayandırdığını belirttiyse hakim buna göre tazminata karar verir ancak belirtmediyse hakimin davacıyı zorlama yetkisi olmadığından hakim zararı en iyi giderim imkanı veren talep sebebine göre hüküm kurar. Zira tazminatın işlevi mütecavizin zararını karşılamak olup aynı haksız eylem birden fazla hukuk kuralını ihlal etse dahi oluşan zarar tektir. Sayın çoğunluk, ... sonrası sınai hakların haksız rekabet hükümleriyle korunmayacağı yönündeki görüşünün temel dayanaklarından bir gerekçesi de, 6762 sayılı TTK’nın 57. maddesinin beşinci fıkrası ile 6102 sayılı TTK’nın 55/1-a(4) hükmü arasındaki farklılığa dayandırmaktadır. Bu itibarla bu husus da incelenmelidir. 2012 yılında yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin 55/1-a(4) hükmü ve gerekçesi, -henüz ... kabul edilmeden önceki dönemde- fikrî mülkiyet haklarının bu hüküm kapsamında korunabilirliği hususunda tereddütlere neden olmuştur. Bu tereddüt, temelde hükmün 6762 sayılı TTK’nın 57. maddesinin beşinci fıkrasına göre daha dar kapsamlı kaleme alınarak “mal, iş ürünü, faaliyet veya iş” ifadesinin tercih edilmesinden kaynaklanmıştır. Mülga 6762 sayılı TTK’nın 57. maddesinin beşinci fıkrası aynen “Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak” hükmünü haiz iken 6102 sayılı TTK’nın 55. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4. alt bendi aynen “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” hükmünü haizdir. 6102 sayılı TTK’nın 55/1-a(4) hükmüne ilişkin madde gerekçesi aynen şu şekildedir: “Bu bent karıştırılmayı, yani 6762 sayılı Kanun'un 57 nci maddesinin (5) numaralı bendinde kullanılan terimle iltibası düzenlemektedir. (4) numaralı alt bendin ilkeleri ve amacı, 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (5) numaralı bendi ile özdeş olmasına rağmen lafızda farklıdır. Ancak, bu değişiklik 6762 sayılı Kanundaki hükmün öğreti ve mahkeme kararlarındaki birikiminin feda edilmesi, uygulanamaz kabul edilmesi anlamını taşımamaktadır. Çünkü, karıştırılma (...) kavramı, pozitif hukuklar üstü anlamı ve işlevi ile varlığını sürdürmektedir. ... “...” yerine “karıştırılma”yı kullandığı ve bu terim öğreti ve içtihatlarda yerleşmeye başladığı için, burada da aynı terim tercih edilmiştir. Bu sebeple bentte basit ancak kapsamı geniş bir ifadeye yer verilmiştir. “Karıştırılma”, yanıltmayı, kandırmayı, yanlış algılattırmayı da kapsar. Hüküm, karıştırılmayı dış görünüş (tanıtım, takdim-görsellik) ve duyuruş (ses yönünden benzerlik) bağlamında düzenler. İç benzerlikten doğan karıştırılma (meselâ elektrik devrenin veya yarı iletken topografyasının benzerliği) hükmün kapsamı dışındadır. İç benzerlik “karıştırılma” kavramı ile tanımlanmaz. Dış görünüm koruması, takdim, şekil, tasarım ve donanım korumasıdır. Karıştırılma nesnel değerlendirmeyi gerektirir. 6762 sayılı Kanun hükmü, başkasının “ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları ile iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları” cümle parçasına yer vermiştir. Oysa, anılan ayırt edici işaretlere ilişkin karıştırılma koşulu, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kendi özel kanun hükmünde kararnamelerinde, yani ...'da, ...'da, ...'da ve unvanla ilgili olarak TK'da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada tekrar edilmeleri hem gereksizdir, hem de yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Anılan cümle parçalarının burada yer almaları, haksız rekabete ilişkin hükümlerin fikrî mülkiyete ilişkin düzenlemelerde kümülatif uygulanması yönünden de gerekli görülemez.” şeklindeki ifadeden, esasen hâlihazırda kümülatif koruma ilkesinin geçerli olduğu, ancak bu ilkenin varlığının da belirtilen cümle parçalarının maddede yer almalarını gerektirmediği anlamı çıkmaktadır. Dolayısıyla, gerekçedeki ifadelerin kümülatif uygulama ilkesini destekler şekilde anlaşılması ve TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin düzenlemesinin, fikrȋ mülkiyet mevzuatının yanında, ondan bağımsız olarak uygulanabileceğinin kabulü gerekir. Şu hususun özellikle belirtilmesi gerekir: Özel hukuki düzenlemelerin korudukları konu ile haksız rekabetin koruduğu konu farklıdır. Şöyle ki, bir markanın taklit edilmesi marka hakkına zarar verebileceği gibi haksız rekabete de yol açmaktadır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere ayırtedici işaretlerin ayrı ayrı sayılmamış olması, fikri mülkiyete ilişkin düzenlemelerle haksız rekabet hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez. (Prof. Hamdi Yasaman– Prof. Reha Poroy, Ticari İşletme Hukuku, 20. Baskı. 2024, s. 410. vd) ... hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle TTK.nun haksız rekabet hükümleri kadük hale gelmemiştir. Aksinin kabulü aşkın yorumdur. (Prof. Arslan Kaya- Prof. Koray Demir, Rekabet ve Haksız Rekabet Hukukunun Esasları, Baskı 2024, s.122 vd) Haksız rekabet koruması fikri haklar korumasını tamamlayan bir konumda olmayıp bağımsız ve kendi kurallarını takip eden bir koruma olduğundan haksız rekabet kaynaklı talepler fikri haklar korumasından bağımsız olarak ileri sürülür. O halde korumanın şartları mevcut olduğu halde haksız rekabet hükümleri fikri mülkiyet hukukuna ilişkin hükümler yanında doğrudan ve birinci dereceden uygulama alanı bulur (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5.Bası s.37, 2012) TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin düzenlemesi, mehaz İsviçre hukukundan aynen aktarılan başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almaya ilişkin 6102 sayılı TTK’nın 55/1-a(4) hükmüdür. Bu hükümle, ürünlerin kaynağı konusunda tüketicinin kafasını karıştırma ihtimali olan fiillerin engellenmesi, piyasada açıklık ve şeffaflığın sağlanması amaçlanmakta, bu suretle rakiplerin yanı sıra tüketicilerin ve toplumun da menfaatleri korunmaktadır. Piyasada oluşması muhtemel karışıklığın engellenmesi, rekabetten beklenen işlevlerin sağlanması açısından da önem taşımaktadır. Öte yandan Avrupa Birliği (AB) hukukunda da kümülatif koruma ilkesi açıkça kabul edilmiştir. ... ve ... Tasarısı'ndaki düzenlemelerde tasarımların marka, patent, faydalı model gibi Topluluğun fikri mülkiyet mevzuatı ile korunmasının üye ülke hukuklarındaki fikri mülkiyet mevzuatına göre ayrıca korunmalarına engel olmayacağı belirtilmiştir. Ancak, kümülatif olarak koruma üye ülke mevzuatlarına bırakılmış olup, ilkenin nasıl uygulanacağı gösterilmemiştir. ...’nın genel gerekçesi ve madde gerekçeleri incelendiğinde, sınai mülkiyet haklarının kanunla düzenlenme ihtiyacı yanında, uluslararası sözleşmeler ve AB mevzuatıyla uyumun arttırılması ve daha nitelikli ve etkin işleyen çağdaş bir sınai mülkiyet sistemine geçişin sağlanması için mevcut sistemin revize edilmesi gereğinin ortaya çıktığı, bu çerçevede marka, coğrafi işaret, tasarım, patent ve faydalı model haklarına ilişkin önemli yenilikler getiren düzenlemelerin yapıldığı, mevcut sistemde yer almayan geleneksel ürün adı korumasının sisteme dahil edildiği ve düzenlemelerde Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması (TRIPS), Paris Sözleşmesi, yeni 2015/2436 sayılı Avrupa Birliği Marka Direktifi ve 2015/2424 sayılı AB Marka Tüzüğü, Patent Kanunu Anlaşmasına (PLT) uygun olarak kanunun hazırlandığı belirtilmiştir. Dolayısıyla kümülatif koruma AB müktesabına da uygundur. Sonuç olarak; Dairenin hiç değişikliğe uğramadan süre gelen görüşünde bir değişiklik yapılmasını gerektirecek hukuki bir değişiklik bulunmadığından kümülatif korumanın uygulanması gerektiği kanaatiyle kararın onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun düzeltilerek onama yönündeki görüşüne katılmamaktayız.