10. Hukuk Dairesi 2024/12900 E. , 2025/303 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2020/63 E., 2024/401 K. Mahkemece bozmaya uyularak verilen karar; davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; diğer davalı işveren yanında geçen ve bildirilen çalışmaları için fiili hizmet süresi zammı verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde; davacının bildirimlerinin süresinde usulüne uygun olarak bildirildiğini, davacının radyasyon kaynakları ile çalışmadığını belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini istemiştir.
III. MAHKEME KARARI Mahkemece bozmaya uyularak 05.10.2017 tarih, 2016/309 Esas, 2017/266 Karar Sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ Mahkeme kararının süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairece, "1-Eldeki davada, davacı, davalı ... Tıp Fakültesi Ortapeti ve Travmatoloji Ana Bilim Dalı ameliyathanesinde anestezi teknikeri olarak çalıştığını C kollu skopi cihazi kullandığını beyan ederek 5510 sayılı Kanun ile yürürlüğe giren 40. maddenin (11) numaralı sırasındaki “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar” hükmü gereği fiili hizmet süresi zammının tespitini istemiş olup Mahkemece, İstanbul 19. İş Mahkemesinin 2014/522 Esas sayılı dosyasından alınan genel ve soyut ifadelere dayalı ve her somut olaya özgü davacının, radyasyona maruz kaldığı süre belirlenmeksizin, nükleer tıp uzmanı ve hukukçu bilirkişilerden alınan bilirkişi raporu esas alınarak, davacının isteminin kabulüne karar verilmiştir. 01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir. Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nde; 4. maddede radyasyon görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği bu Yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade ettiğinin belirtildiği, 10. maddede de, toplum üyesi kişiler için etkin dozda yılda 1 mSv’yi geçemez. Özel durumlarda ardışık 5 yılın ortalaması 1 mSv olmak üzere yılda 5 mSv’ye kadar izin verilir. Cilt için eşdeğer doz sınır 50 mSv göz merceği için 15 mSv denilmektedir. Mahkemece, öncelikle davacının C kollu skopi cihazı kullanıp kullanmadığı, kullanıyorsa ise ne kadar sıklıkla ve ne kadar süre kullandığı belirlenerek, davacının çalıştığı yerin Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından denetimli alan kapsamında değerlendirlip değerlendirilmediği, davacının aldığı rasdasyonun belirlenmesi amacıyla kişisel dozimetre cihazi kullanıp kullanmadığı, kullanıyor ise yıllar itibariyle maruz kaldığı miktarlar Atom Enerjisi Kurumundan sorulup saptanarak, Radyosyan Güvenliği Tüzüğü ve Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak uzman tıp doktoru, kimya, fizik ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve davacının, maruz kaldığı radyasyonun normal sınırların üstünde olup olmadığı sonuca göre de, 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra, davacının yaptığı işin kapsamı ve yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli, radyasyona maruz kalınarak yapılan işleminin sürekli mi belli aralıklarla yapıldığı belirlenerek davacının, C kollu skopi kullanımı dışında başka hangi işleri yaptığı ve bu işleri yaparken radyasyona maruz kalıp kalmadığı değerlendirilmeli, davacı yönünden radyasyona maruz kalınarak yapılan çalışma süreleri şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra talep dikkate alınarak, 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir..." gerekçesi ile karar bozulmuştur.
V. MAHKEMECE BOZMAYA UYULARAK VERİLEN KARAR Mahkemenin yukarıda esas karar numarası belirtilen kararıyla davanın kabulüne karar verilmiştir.
VI. TEMYİZ A. Temyiz Sebepleri Davalı işveren vekili temyiz dilekçesinde; davanın reddi gerektiğini beyan etmektedir. Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; davanın reddi gerektiğini beyan etmektedir. B. Değerlendirme ve Gerekçe Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, fiili hizmet süresi zammı istemine ilişkindir. İnceleme konusu davada, davacının davalı Rektörlük bünyesindeki hastane ameliyathanelerinde anestezi teknisyeni olarak çalıştığını, girdiği ameliyatlarda C kollu skopi cihazı kullanıldığı için radyasyona maruz kaldığını, bildirilen çalışmaları için fiili hizmet süresi zammı verilmesi için eldeki davayı açtığı, Mahkemesince verilen kararın temyizi üzerine Dairemizce ayrıntılı bozmalar yapılmış, uyulan bozma ilamı doğrultusunda, dosya içine alınan belgelere göre; davacını çalıştığı ameliyathanenin yıkılması nedeniyle çalışmanın geçtiği yerde keşif yapılamadığı, davacıya dava konusu çalışma süresince dozimetre verilmediği ve zaten davacının doğrudan radyasyon riskine maruz kalarak çalışan bir radyasyon görevlisi değil anestezi teknisyeni olarak çalıştığı, davacının radyasyon riski altında çalıştığına dair herhangi bir bordro tanık beyanın bulunmadığı, yine dosya içine alınan bilirkişi heyet raporunda; davacının skopi cihazı kullanma iddiasının olmadığı, skopi cihazı kullanılan alanın denetimli alan olarak kabul edilmesi gerekirse de, davacının skopi cihazı kullanılarak yapılan kaç ameliyatı girdiğinin, kurşun önlük giyip giymediğinin, dozimetre kullanmadığı için ortamda radyasyon riski olup olmadığının tespitinin imkansız olduğunun belirtilmesi karşısında Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. VI.KARAR Açıklanan sebeplerle; Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine, 09.01.2025 gününde oybirliğiyle karar verildi.