6. Hukuk Dairesi 2024/814 E. , 2025/1680 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi SAYISI : 2023/263 E., 2024/36 K. İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2020/495 E., 2022/632 K. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.
I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafından 13.06.2014 tarihinde ihale edilen “ ... Sanayi Suyu Kapasite Artırımı ve Su Depo Yenilenmesi Yapım İşi" ihalesi neticesinde, davalı ile müvekkili şirket arasında 17.07.2014 tarihli ve 4.320.000,00 TL anahtar teslimi götürü bedelli sözleşme akdedildiğini, söz konusu inşaata ait zemin özelliklerini içeren statik projeler, teknik şartname ve ödemeye esas pursantaj cetvellerinin ihaleden evvel davalı tarafından ihale dokümanı kapsamında müvekkil yükleniciye CD içerisinde teslim edildiğini, zemine ilişkin parametreleri içeren verilerin ve bu verilere uygun olarak hazırlanan şartnamelerin müvekkil şirket de dahil olmak üzere tüm istekliler tarafından ihale aşamasında dikkate alındığını ve kendileri tarafından verilen teklifin oluşmasında etkili olduğunu, idarece hazırlanmış olan kazı paftaları ve açıklamalarına göre; kazı öncesi münhani çizgiler üzerine işlenmiş su depoları temel kazı planına göre; su depoları temel kazısından önce arazi kotunun 1160 kotuna düşürülmesi ve ondan sonra su depolarının temel kazıları yapılması gerektiğinin belirtildiğini, özel teknik şartnamenin eklerinde yer alan statik projelerde zemin emniyet gerilmesinin (q):2,00 kg/cm² şeklinde belirtildiğini ve kazı sonucunda zeminin, zemin etüt raporunda belirtilen nitelikte olmadığının görüldüğü takdirde ilgililere bilgi verileceği hususunun düzenlendiğini, 20.000 m³ ve 500 m³ gömme su deposu, açık drenaj kanalı ve genel inşaat işleri pursantaj tablolarında kazı işleri Y. 15.001 / 2B poz numarası ile “Makine ile her derinlik ve her genişlikte yumuşak ve sert toprak kazılması (derin kazı)” yapılması şeklinde belirtildiğini, zemin emniyet gerilmesinin (q): 2,00 kg/cm² olduğu zeminler resmi yayınlarda kohezyonsuz zeminlerde tane çapı 1 mm’den küçük ince ve orta kum, kohezyonlu zeminlerde ise yan sert sıkı kil ve sıkı zeminlere karşılık geldiğini, kazı imalatına başlanıldığında ise zeminin yukarıda tarif edildiği şekilde olmadığını, aksine 22 metrelik kazı derinliğinin l metresinin toprak, geri kalanının ise kaya zemin olduğunu, bunun da zemin emniyet gerilmesinin (q ):10,00 - 15,00 kg/cm² değerine tekabül ettiğinin görüldüğünü, müvekkil şirketin 08.12.2014 tarihli yazısı ile davalıya söz konusu iş kapsamında yapılan kazının % 70 - 80 oranında kaya çıktığını, ödemeye esas pursantaj cetvelinde kazı zemininin yumuşak ve sert toprak olarak nitelendiğini ve de statik projelerde zemin emniyet gerilmesinin (q); 2,00 kg/ cm² olarak belirtildiğini, bu emniyet gerilmesinin ise yan sert sıkıştırılmış kaba kum ve çakıl zeminleri ifade ettiği hususlarının ve bu duruma göre maddi ve manevi zarara uğradıklarının belirtildiğini, ayrıca söz konusu kazı fiyatlarının revize edilmesinin talep edildiğini, ihale konusu iş ile aynı yerde yapılan ilave kazı için davalı tarafından tespit edilen birim fiyatlara tekabül eden zemin emniyet gerilmesi değerleri ve kazı zemin klaslan statik projelerde belirlenenden ve ihale dokümanındaki ödemeye esas pursantaj cetvelindeki kazı iş kalemlerinin ise ilave iş için belirlenen kazı iş kalemlerinden farklı olduğunu, ihaledeki pursantaj oranları ile yapılan ödeme kapsamında kazının birim fiyatı 2,51 TL/m³ olarak belirlenmişken, ilave iş olarak yapılan aynı kazı bölgedeki palyelendirme kazısının birim fiyatının 9,51 TL/m³ olarak belirlendiğini, sözleşme kapsamında ise yaklaşık 250.000,00 m³ kazı yapıldığını, müvekkil şirketin zarara uğratıldığını, sözleşme dışı imalatların bedelinin ödenmesi için hakedişlere ihtirazı kayıt koyulmasını zorunlu kılan bir mevzuat hükmü olmadığını, davalı idarenin sözleşme öncesi döneme ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmediğini, zemin ve kazı klası bilgilerinin esaslı unsur olduğunu ancak davalı tarafından verilen zemin etüd bilgilerinin hatalı olduğunu, ilave imalatların bedelinin yükleniciye ödenmesi gerektiğini, yapılan proje değişikliğinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 12/4 ve 21/1 maddelerinde yer verilen zorunlu değişikliklerden olduğunu, bu değişikliklerin iş artışına sebebiyet verdiğinin açık olduğunu ileri sürerek, sözleşme haricinde yaptırılan ancak bedeli ödenmeyen ilave kazı imalatları nedeniyle doğan, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, 50.000,00 TL alacağın avans faizi oranındaki temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu yapım işinin proje aşamasında proje müellifi dava dışı şirketten alınan, 20.000 m³, 10.000 m³ ve 500 m³ olmak üzere üç adet su deposuna ait geoteknik rapor, mimari, statik ve betonarme, mekanik ve elektrik projeleri ile yapı yaklaşık maliyet çalışmalarının idareye sunulduğunu ve onaylandığını, geoteknik raporda, depo yerlerine ait yapılan sondaj çalışmaları litoloji tanımlamalarının detaylı olarak verildiğini, kural olarak istekli firmaların kendilerine verilen proje ve raporları inceleyerek teklif fiyatlarını kendilerinin hazırladığını, ihale dokümanı ekinde projeler ve geoteknik raporun firmalara verildiğini, geoteknik rapor incelendiğinde açılmış olan 6 adet sondaj kuyusunda geçilen birimlerin ayrıntılı olarak görüldü��ünü, bu birimlerin çoğunlukla kireç taşlarından oluştuğunun saptandığını, kireç taşında yapılacak kazıların yöntem ve şekillerinin işin uzmanı olan davacı yüklenici tarafından ayrıntıları ile bilindiğini kabul etmek gerektiğini, kireç taşında yapacağı kazıların fiyatını hesaplayarak fiyatına yansıtmış olması gerektiğini, yüklenicinin alanında uzman bir firma olduğu kabulünden yola çıkılarak, kendi hatası ve mesleğine yeterince hakim olmaması nedeniyle uğradığı zarardan müvekkili idareyi sorumlu tutmasının kabulünün mümkün olmadığını, davacı firma tarafından sıklıkla zemin emniyet gerilmesinin "2.00 kg/cm" olduğu ve bu değerin İnşaat Mühendisleri Odası’nın yayınlarına göre "kohezyonsuz zeminlerde tane çapı 1 mm'den küçük ince ve orta kum, kohezyonlu zeminlerde yan sert sıkı kil ve sıkı kum zeminlere karşılık gelmektedir" ifadesinin zikredildiğini, ancak İnşaat Mühendisleri Odası’nın söz konusu yayınlarının genel literatür bilgilerini verdiğini, ayrıntılı geoteknik etüdü yapılmamış işlerde bir ilk yaklaşım değeri olarak kullanılmak üzere verildiğini, bu değerlerle projelendirme ve uygulama yapılamayacağını, oysa söz konusu işte ayrıntılı arazi etütleri yapılarak zemin emniyet gerilmesinin tespit edildiğini, davacının iddia ettiğinin aksine proje kapsamında 22 metre yarmanın bulunduğu kısımlarda projelendirilen şev açılan zemin koşulları da dikkate alındığında can ve mal emniyetini sağlamaya yeterli olduğunun anlaşılacağını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde ilave iş ile ilgili hususların belirtilmiş olup kazı klasındaki değişiklikler nedeni ile oluşabilecek fiyat farkı bulunmadığını ve bu nedenle davacıya ek ödeme yapılmasının mümkün olmadığını, hakediş raporlarını herhangi bir itiraz veya ihtar olmaksızın kabul ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile sözleşme ve eki idari şartnameye göre ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında sayılmayan geoteknik rapor ihale dokümanı arasında yer almamakla birlikte, geoteknik rapora ihale dokümanı içeriğinde defaten atıf yapıldığı, raporun geoteknik raporda tespit edilen unsurlar ile ihale öncesi isteklilere verilen ihale dokümanı arasında çelişki olmadığı, ihale dokümanının proje aşamasında ... Mühendislik ve Müş. A.Ş.'den alınan, 20.000 m³, 10.000 m³ ve 500 m³ olmak üzere üç adet su deposuna ait geoteknik rapor, mimari, statik ve betonarme, mekanik ve elektrik projeleri ile yapı yaklaşık maliyet çalışmalarına uygun olarak hazırlandığı, ihale dokümanı eklerinde geoteknik raporun yer alacağına dair bir ibare yer almadığı, söz konusu eser sözleşmesine istinaden tarafların edimlerini yerine getirdiği, sözleşme konusu işin 02.02.2016 tarihinde bitirildiği, geçici kabulünün 06.04.2016 tarihinde ve kesin kabulünün ise 07.04.2017 tarihlerinde yapıldığı, davacının hakedişlerdeki meblağlara ve ödemelere sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine uygun şekilde itiraz etmediği, davacının sözleşme dışı kazı imalatı yaptığına ilişkin bir delil olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ A. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde; a. Geoteknik rapora ihale dokümanı içeriğinde defaten atıf yapıldığı, raporun Geoteknik raporda tespit edilen unsurlar ile ihale öncesi isteklilere verilen ihale dokümanı arasında çelişki olmadığı değerlendirmesinin somut gerçeklerle bağdaşmadığını, hatalı değerlendirme içeren bilirkişi raporunun tekrarı niteliğinde olduğunu, b. Uyuşmazlığın, sözleşme ekindeki ihale dokümanı, teknik şartname eki statik projeler ve ödemeye esas pursantaj cetvelinde davalı idare tarafından belirtilen zemin özellikleri ile zeminin gerçek özellikleri arasında esaslı bir fark bulunması ve bu nedenle müvekkil yüklenici tarafından iş sahibi davalı idare yararına yapılan sözleşme dışı imalatlardan doğan alacakların davacı müvekkil yükleniciye ödenmemesinden kaynaklandığını, c. Statik projelerde “Zemin Emniyet Gerilmesi :2.00 kg/cm²” şeklinde belirtildiğini, kazı sonucunda zeminin, zemin etüd raporunda belirtilen nitelikte olmadığının görüldüğünü, d. İhale dokümanında belirlenen kazı işlerinin kaya zemin kazısı olarak belirlenmediğini, e. 22 metrelik kazı derinliğinin 1 metresinin toprak geri kalanın ise kaya zemin olduğunu, bunun da "zemin emniyet gerilmesi (q): 10,00-15,00 kg/cm²” değerine tekabül ettiğini, teknik şartname eki statik projelerde ise idare tarafından açıkça zemin emniyet gerilmesi değerinin q=2,00 kg/cm² şeklinde belirtildiğini, f. Geoteknik raporda yer alan zemin niteliklerinin gerçek zemin değerlerini yansıtmadığını, ihaledeki pursantaj oranları ile yapılan ödeme kapsamında kazının birim fiyatının 2,51 TL/m³ olarak belirlendiğini, ilave iş olarak yapılan kazı bölgesindeki palyelendirme kazısının fiyatının davalının bizzat kendisi tarafından 9,51 TL/m³ olarak belirlendiğini, g. Sözleşme kapsamında yer almayan imalatlara ilişkin ihtirazi kayıt koyulmasına gerek olmadığını ve söz konusu bedellerin vekaletsiz iş görme hükümlerine göre ödenmesi gerektiğini, h. Teknik şartname eki statik projelerde ve hatta geoteknik raporda belirtilen zemin özellikleri ile zeminin gerçek özellikleri arasında esaslı farkın müvekkil için öngörülmez bir durum olduğunu, i. Hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, raporda belirtildiği üzere idare tarafından açıkça zemine ilişkin parametreler verilmişken, kazı yapılmadan bilinmesine imkan olmayan teknik ve objektif bir hususun yüklenici tarafından nasıl feraset ışığıyla görülüp sezilmesi gerektiğinin anlaşılamadığını, zemin etüt raporları ihale dokümanı arasında yer almamakla birlikte ihale dokümanları arasında yer almış olsa dahi yine söz konusu raporların fahiş hatalar içerdiğini beyan etmektedir. B. Değerlendirme ve Gerekçe Uyuşmazlık, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370/1. maddesi hükmü uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22.04.2025 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY 1)Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti: Dava konusu uyuşmazlık taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince davacının sözleşme eki Yapılm işleri Genel Şartnamesindeki usule uygun olarak hakedişlere itiraz etmediği ayırca sözleşme dışı iş yaptığını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş ve Dairemiz sayın çoğunluğu tarafından kararın onanmasına karar verilmiştir. Dairemiz sayın çoğunluğu hak ediş raporlarına usulüne uygun itiraz etmeyen davacının başkaca delillerle alacağını ispatlamak suretiyle eksik hak ediş bedellerinin tahsilini isteyemeceği hakediş bedelinin hakediş raporuna usulüne uygun ihtirazi kayıt konulmadığı görüşündedir. Öncelikle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinde düzenlenen hakedişlere itiraza ilişkin görüşlerim ile somut dosya bakımından davacı tarafça sözleşme dışı ek iş yapıldığına ilişkin görüş ve düşüncelerim dile getirilecektir. 2.Dairemizin Sayın Çoğunluğu İle Oluşan Görüş Farklılığı ve Gerekçelerim Temyiz yoluyla daire önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, delil sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı, mahkemece resen dikkate alınmasının gerekip gerekmediği, davacının düzenlenen hak edişleri ihtirazi kayıt koymadan imzalaması karşısında eksik ödenen bedelleri davalıdan talep edip edemeyeceği, uyuşmazlığın temelini oluşturan ve görüş farklılığına neden olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinin Danıştay 13.Dairesi tarafından 06.06.2023 tarih 2023/403 Esas, 2023/2899 Karar sayılı ilamla iptaline karar verilmiş olmasının somut uyuşmazlık bakımından herhangi bir etkisi olup olmayacağı konusunda toplanmaktadır. 2.1.Hak edişlere İtiraz Usuline İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçelerim: Uyuşmazlığa konu Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesi "yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini hak edişe ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen dilekçedeki ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak hak ediş raporuna eklemek suretiyle hak edişe itiraz edebileceği, aksi takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı" hükmünü içermektedir. Bilindiği üzere delil sözleşmesi; belli bir vakıanın belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında, davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir. (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, Sayfa 1741 vd). Delil sözleşmesinin yazılı olması ve geçerlilik koşulları bakımından genel işlem koşullarıyla yasa hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir. Gerek doktrinde (Ejder Yılmaz, HUMK Şerhi Sayfa 1064 vd.) gerekse Yargıtay kararlarında (15. Hukuk Dairesi 18.03.1993, 1310 E./1346 K. ) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri ile bu maddeler ile aynı mahiyette olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesi "delil sözleşmesi" olarak kabul edilmektedir. Delil Sözleşmeleri 6100 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 193.maddesinde ‘’(I) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler. (II) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.��’ Bu yasal düzenlemelerden hareketle delil sözleşmeleri niteliğine göre ‘’daraltıcı delil sözleşmeleri’’, ‘’genişletici delil sözleşmeleri’’ ve ‘’yasaklayıcı delil sözleşmeleri’’ olmak üzere üçlü ayrıma tabii tutulmaktadır. Bir davanın tarafları dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra bir hususun yalnız belli bir delil ile ispat edileceği hakkında bir sözleşme yaparlarsa, buna münhasır delil sözleşmesi bir başka deyişle daraltıcı delil sözleşmesi denilmektedir. Buna göre taraflar delil sözleşmesi ile delillerini hasretmiş sayılacaklarından başka delil gösteremezler. (Kuru, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c.3, s 2881 vd.) Genişletici delil sözleşmelerinde ise taraflar tam aksine delillerini hasretmezler bir hususun başka delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırırlar. Örneğin senetle ispat zorunluluğu olan bir davada tanık, dinlenebileceğini kararlaştırmış olabilirler. Ancak HMK’nun 193/2. maddesinde taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin bir başka deyişle “yasaklayıcı delil sözleşmelerinin” yapılamayacağı kanunda açıkça düzenlenmiştir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıkdaki çoğunluk görüşün aksine benzer uyuşmazlıklarda yasaklayıcı delil sözleşmelerinin taraflardan birinin ispat hakkını ve anayasa ile güvence altına alan” hak arama özgürlüğünü” ve “adil yargılama hakkının” unsurlarından biri olan” silahların eşitliği” ilkesini ihlal ettiği gerekçesiyle bu tür delil sözleşmelerinin geçersiz olduğuna karar vermiştir.( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534) Karar sayılı ilamı ve 21.06.2022 tarih 2020/(15)6-610 Esas 2022/976 Karar sayılı ilamları ) Taraflardan birinin ispat imkanını ve yargı yoluna başvurma hakkını elinden alan delil sözleşmelerinin geçersiz olduğu, bu tür sözleşmelerin hem HMK’nın 193/2. maddesindeki emredici hüküm hem de anayasal güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğünü ihlal edeceği, adil yargılama hakkının unsurlarından biri olan silahların eşitliği ilkesi uyarınca, kamu gücünü elinde bulunduran idare ile birey arasında gerçek anlamda eşitlik ve denge sağlanmasının son derece önemli olduğu vurgulanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534 Esasen taraflardan birinin yargı yoluna başvuramayacağı delil sözleşmesi ile yargı yoluna başvurmuş olsa dahi yaptığı iş ve imalatı ispatlama ve buna ilişkin delil ve belgelerini sunma olanağı tanımayan delil sözleşmelerinin sonuç bakımından birbirinden bir farkı bulunmamaktadır. Kuşkusuz ara hakedişlere ihtirazı kayıt konulması koşulunun aranmaması yüklenicinin bütün iddialarını dilediği gibi ileri sürebileceği ve bu iddiaaların kabul edileceği anlamına gelmemektedir. Burada yükleniciye sadece iddiasını diğer yasal delillerle ispat ve hukuki dinlenilme hakkı tanınmaktadır. 2.2. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Aykırılığına İlişkin Gerekçelerim: Delil Sözleşmeleri bir sözleşme hükmü olduğu için kural olarak hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Ancak yapılan sözleşmenin pozitif hukuk düzenlemelerine aykırı olmaması gerekmektedir. Delil sözleşmelerinin yukarıda açıklandığı üzere belli bir vakıanın belli delillerle ispatına imkan verdiği, serbest delil sistemi ile iddia, savunma ve ispat hakkının sınırlandırılmış olması nedeniyle bu sınırlandırmaların Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler ve Kanun hükümleri bakımından geçerli olup olmadığının tartışılması gerekecektir. 1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıkl�� 36. maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya AİHS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar) Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise AİHM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (AİHM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır. Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesine ilişkin olarak Danıştayda açılan iptal davası sırasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 Yürütmeyi Durdurma itiraz nolu kararında ‘’anılan düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu durumun yasal bir dayanağı olmadığı gibi yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Yapım İşleri Genel Şartnamesinin dava konusu olan düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.’’ gerekçesi ile yürütmeyi durdurma kararı verilmiş ve yukarıda yer verilen gerekçeler Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da benimsenerek iptal kararı verilmiştir. 2.3. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükümlerinin Türk Borçlar Kanununa Aykırılığı Açısından Gerekçelerim: Hukukumuzda kabul edilmiş olan sözleşme özgürlüğünün sınırları 6102 sayılı Türk Borçlar Kanunun 26 ve 27. maddelerinde düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen HMK'nun 193/2. maddesi Türk Borçlar Kanununun 26 ve 27. maddesindeki sözleşme özgürlüğü sınırlarını gösteren özel bir hükümdür. Sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26. madde de ''Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.'' hükmü yer almasına karşılık, 27. madde de ise ''Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.'' düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesindeki sözleşme hükmü delil sözleşme yapma özgürlüğünü, bu hakkın kullanımını engelleyecek ölçüde kanunun emredici hükümlerine aykırı olacak şekilde sınırladığından, TBK’nun anılan hükümleri karşısında geçersiz olduğu sonucuna sınırlayan 6100 sayılı HMK'nın 193/2. maddesindeki kanuni düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılacaktır. 2.4. Türk Borçlar Kanunundaki Genel İşlem Koşullarına Aykırılık Bakımından Gerekçelerim Türk Borçlar Kanununun 20. maddesi ise tüm sözleşmeler bakımından genel işlem koşullarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre ''Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.'' hükmü yer almaktadır. Şartnamenin 42. maddesinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 20. maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde şu sonuçlara varılabilecektir. Şartnamenin 42. maddesi düzenleyen kamu idareleri bakımından benzer nitelikli tüm sözleşmelerde kullanılmakta ve tek taraflı hazırlanarak karşı tarafa sunulmaktadır. Genel işlem koşulları sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uygulanması gerekir. TBK'nın 21. maddesi gereğince sözleşmenin karşı tarafının açıkça menfaatine olan şartnamenin 42. maddesi genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersizdir ve yazılmamış sayılmalıdır. Kamu İdareleri ve diğer kamu tüzel kişileri aynı Yasa'nın 22. maddesi gereğince şartnamenin 42. maddesi olmasaydı bu sözleşmenin yapılmayacağını ileri süremeyecektir. Doktrinde de (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, 15 Basım, sayfa 1743) delil sözleşmesinin genel işlem şartı şeklinde düzenlenmesi durumunda bu konudaki sınırlamalara uygun davranılması gerektiği, aksi takdirde genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle bir delil sözleşmesi hükmünün geçersiz sayılacağı, özellikle sözleşmeyi düzenleyenin karşısındaki tarafın delil gösterme ve ispat hakkını elinden alan ifadeler içeren ve sadece taraflardan birinin kayıtlarına delil olarak dayanılacağı, diğer tarafın o kayıtları kabul edeceğini öngören tip sözleşmelerin genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu ileri sürülmektedir. 3.Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Aykırılığına İlişkin Gerekçelerim Uyuşmazlık konusu Yapım İşleri Genel Şartnamesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihale sonrası taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğu hem Uyuşmazlık Mahkemesi hem Yargıtay hem de Danıştayın yerleşik içtihatlarında herhangi bir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak şekilde kabul edilmektedir. İhale sürecine kadar yapılan işlemler ve ihale süreci idari işlem iken ihale tamamlandıktan sonra yapılan sözleşme özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla anılan şartnamenin 42. maddesi tamamen bir özel hukuk sözleşmesidir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53/b-2 ve 9 no.lu bentleriyle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 1,2 ve 4.maddeleri Kamu İhale Sözleşmelerinde tarafların sözleşme yükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklerine sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme yükümlülüklerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve kanunun yorum ve uygulamasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı kanunun 36. maddesinde de bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağı öngörülmüştür. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 4. maddesinde ‘’Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez‘’ hükmü yer almaktadır. Anılan bu kanun hükümleri göz önünde bulundurulduğunda sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesi esas alınacaktır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinde geçici hakedişlere itiraz usulü düzenlendikten sonra yüklenicinin itirazlarını bu madde hükümlerine göre bildirmediği takdirde hakedişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir. Bu kuralla yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz hakkı hem belirli süreyle sınırlandırılmış hem de itiraz şerhi konulması koşula bağlanmıştır. Bu koşul nedeniyle sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesi zedelenmiştir. Anılan şartname yüklenicinin itirazlarını belirli bir süreye ve belirli koşullara bağlamasına rağmen hemen devamındaki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinde ‘’kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler ve düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir.’’ hükmü yer almaktadır. Yer verilen düzenlemelerde açıkça görüleceği üzere yüklenicinin itirazı belirli süre ve koşulları bağlanmış olmasına rağmen idarenin kendisinin yaptığı hakedişle bağlı olmayacağı kendisi itiraz etmese dahi eski hakedişlere yönelik düzeltmeler yapabileceği ve buna göre ara hakedişlerden yapılan işlerle ilgili bir değeri düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili olduğu kabul edilmiştir. Bu iki hüküm Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinin kanunda emredici olarak düzenlenen sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesini ne derece bozduğunu ve kanuna aykırı olduğunun açıkça göstergesidir. Taraflardan birine itiraz için (yüklenici) hem süre hem şekil hem içerik yönünden ağır koşullar getirilirken diğer tarafa (idare) gerek süre gerek içerik gerekse koşul olarak hiçbir sınırlama getirmemektedir. Bu yönüyle de anılan şartname hükümleri Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun açık hükümlerine aykırı olduğundan Danıştay tarafından iptal edilmemiş olsa dahi adli yargı tarafından dikkate alınması gereken bir düzenlemedir. 4.1. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. Maddesinin İptaline İlişkin Danıştay Kararı Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinin iptali istemi ile Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, dairece 11.11.2021 tarih ve 2015/4470 esas, 2021/3805 karar sayılı ilamla iptal isteminin reddine karar verilmiş, Danıştayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı bu kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 03.11.2022 tarih, 2022/861 esas, 2022/3099 karar sayılı ilamı ile daire kararının bozulmasına karar vermiştir. Ayrıca bozma kararı verilmeden önce İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 YD itiraz no.lu kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir. Danıştay 13.Dairesi 06.06.2023 tarih, 2023/403 esas, 2023/2889 karar sayılı ilamı ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinin 2575. sayılı Kanunun 49/4 ve 50. maddeleri gereğince hukuka aykırı olduğu ayrıca İdari Dava Dairelerinin kararlarına direnme imkanı tanınmadığından ve dairenin İdari Dava Daireleri Kurulu Kararlarına uyması zorunluğu olduğundan bozma kararına uyularak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.Maddesinin iptaline karar vermiştir. 4.2.Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun İptal Gerekçeleri Danıştay İdari Dava Dairesi iptal kararında özetle; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 53/b-2 ve 9 no.lu bendleri ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 1,2 ve 4. maddelerinde ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerin Özel Hukuk Sözleşmesi olduğunu bu kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin, sözleşme hükümleri kapsamında uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği, kanunun yorum ve uygulamasında bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlandığı, aynı kanunun 36. maddesinde bu kanunda hüküm bulunmadığı hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, kanunun taraflar arasında eşitlik ilkesini benimsediği ayrıca anılan şartname ile yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz hakkının belirli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı bu koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucunun doğabileceği bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağının bulunmadığı gibi 4735 Sayılı Kanunun amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasından taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde ve yüklenici aleyhine sonuçlar doğurabilecek mahiyette, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğ��nü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçelerine yer vermiştir. 4.3. Danıştay İptal Gerekçelerinin Mevcut Uyuşmazlık Bakımından Değerlendirilmesi Danıştayın iptal gerekçeleri yukarıda anlatıldığı üzere daha temel ve üst normlara dayanan ve düzenleyici işlemin yapıldığı andan itibaren hukuka aykırı olduğunu ortaya koyan gerekçelerdir. Bir başka deyişle aslında hukuka aykırılık Danıştay tarafından verilen iptal kararı ile sonradan ortaya çıkmış veya sonradan gelişen bir durum olmayıp, düzenleyici işlemin en başından itibaren hukuka aykırı olduğunu tespit etmektedir. Danıştay iptal gerekçelerinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesindeki “Adil Yargılanma Hakkı” ve “Mülkiyet Hakkı” ile Anayasamızın 36. maddesindeki “Hak Arama Özgürlüğüne” atıf yapmaktadır. 1982 Anayasasının ‘’Hak Arama Hürriyeti’’ başlıklı 36. maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya İHAS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar) Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delilleri de dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise AİHM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (AİHM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır. Nitekim somut uyuşmazlıkta Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinin yüklenicinin itirazının belirli süre ve koşullara bağlı tutmasına karşılık aynı şartnamenin 43.maddesinin idarenin geçici hakedişleri kendisi düzenlese dahi sonradan değişiklik ve düzeltme yapabileceği daha önce hakedişe dahil edilen bazı iş ve hizmetleri bu kapsamdan çıkarabileceği kabul edilerek hem 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hem de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanuna ve yukarıda ayrıntılı olarak anlatıldığı üzere hak arama özgürlüğüne, adil yargılanma hakkı ve silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğu hususuna Danıştay kararında da vurgu yapılmıştır. Somut uyuşmazlıkta dairemiz sayın çoğunluğu ile görüş farklılığının en önemli nedenlerinden birisi, esasen anılan şartnamedeki hukuka aykırılığın sonradan ortaya çıkmadığı düzenleyici işlemin başından itibaren gerek Anayasanın gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin gerekse Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri kanunlarına aykırı olduğu dolayısıyla iptal kararı olmasa dahi üst norm niteliğindeki bu hükümlerin gözetilerek şartname hükümlerinin emredici hukuk normlarına aykırılığı nedeniyle geçersiz sayılması gerekip gerekmediği noktasındadır. 5.1. Danıştay İptal Kararının Etki ve Sonuçları Dairemiz sayın çoğunluğu özetle, Danıştay tarafından verilen iptal kararının geriye etkili sonuçlar doğurmayacağı, derdest davalara bir etkisinin olmayacağı yönündedir. Halbuki Anayasamızın 138. maddesinin 3.fıkrası ‘’Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ile idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.’’ düzenlemesi ile yargı kararlarının bağlayıcılığına vurgu yapmıştır. Kuşkusuz bu bağlayıcılık yasama organları için değil, Anayasanın 2.maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesinin bir sonucu olarak ‘’Hukuk Güvenliği’’ ilkesi gereğince mahkeme kararlarının bağlayıcılığı bir diğer yargı organı bakımından da söz konusudur. Diğer yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun Madde 28 ‘’– 1.(Değişik:10/6/1994-4001/13 md.) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.’’ hükmünü içermektedir. Dolayısıyla Danıştay tarafından verilmiş olan iptal kararının sadece idare bakımından değil, bütün adli mahkemeler açısından da Anayasanın 138. maddesi bakımından da bağlayıcılığı ve uygulama zorunluluğu bulunmaktadır. Aksinin kabulü Anayasa ile benimsenen ‘’Hukuk Devleti’’ ve ‘’Hukuk Güvenliği‘’ ilkelerine aykırı olacaktır. 5.2. İptal Kararlarının Derdest Dosyalara ve Geçmişe Etkili Olmasına İlişkin Değerlendirmeler Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geçmişe yürümeyeceğine ilişkin Anayasanın 153/5.maddesindeki hükme karşılık idari yargıda verilen iptal kararlarının geçmişe yürüyeceğine ilişkin gerek Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu gerekse Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yerleşik içtihatları bulunmaktadır. Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarih ve 1937/202 Esas, 1938/14 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Danıştay İçtihatı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarih ve 1965/21 Esas, 1966/7 Karar sayılı ilamları ile Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 30/9/1994 tarih 1993/247 Esas, 1994/559 Karar sayılı ilamlarında da İdari Dava tarafından verilen iptal kararlarının geçmişe etkili sonuçlar doğuracağı zira iptal kararında idari işlem veya düzenleyici işlemin tesis edildiği tarihten itibaren hukuka aykırı olduğunun tespit edildiği, en başından itibaren hukuka aykırı olarak tesis edilen bir işlemin hukuk düzenince korunmasının mümkün olmadığı dolayısıyla bu durumun düzeltilebilmesi için sakat idari işlemin geriye yürür bicimde ortadan kaldırılarak, hukuka aykırı işlem yapılmasından önceki duruma dönüleceği kabul edilmektedir. İptal kararı ile işlemin yapıldığı ya da düzenleyici kuralın konulduğu tarih itibariyle hukuka aykırılığı tespit edilerek bu işlem yapılmadan önceki durumun geri geleceği ve iptal edilmiş işlemin hiç yapılmamış sayılacağı gerek yukarıda yer verilen Danıştayın herhangi bir sapma göstermeyen içtihatlarında gerekse doktrinde kabul edilmektedir. (İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları Dr.Yıldırım Uler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları no.281 sayfa 16 vd. İdari Yargıda İptal Davalarının Değerlendirilmesi Dr.Atilla Uyanık https:/www.mevzuatdergisi.com, İptal Kararlarının Etki ve Sonuçlarının Zaman Yönünden Yargıç Tarafından Sınırlandırılması DoçentDr. Gürsel Kaplan, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi 3(2)2013,31-38 İptal davası sonucu verilen iptal kararı ile düzenleyici işlemin hukuka aykırılığının tespiti ile iptaline karar verilmekle düzenleyici işlem ortadan kalkar ve bu sonuç sadece iptal davası açan kişileri değil herkesi etkiler. İptal kararı sonucunda idari nitelikte bireysel işlem veya düzenleyici işlem ilk tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kalkar böylece geriye etkili sonuçlar doğurmak suretiyle idari işlem baştan itibaren yapılmamış sayılır. İptal davasında çıkan sonuç sadece davanın taraflarını değil, düzenleyici işlem olduğundan davada taraf olmayan üçüncü kişileri de etkileyecek sonuçlar doğurur. Dairemizin sayın çoğunluğu iptal kararının derdest dosyalar yönünden herhangi bir sonuç doğurmayacağı görüşündedir. Halbuki henüz kesinleşmemiş olan bir davada Danıştay tarafından verilen iptal kararı, geçmişe yürürlük sorunu bir yana mevcut ve derdest dosyada uygulanacak sonuçlar doğurmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere iptal kararı ile sonradan hukuki bir durum ortaya çıkmamaktadır. Aksine iptal kararı geçmişe yönelik bir değerlendirme yaparak düzenleyici işlemin ilk yapıldığı tarihteki hukuka aykırılığını tespit ederek düzenleyici işlemi iptal etmektedir. Kaldı ki iptal gerekçeleri yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ‘’Hak Arama Özgürlüğü’’ ‘’Adil Yargılanma Hakkı’’ ‘’Mülkiyet Hakkı’’ gibi en temel ilkelere ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda yer verilen ‘’Eşitlik ilkesi’’ ne aykırılık temeline dayanmaktadır. Dolayısıyla bu sonradan ortaya çıkan hukuki bir sonuç olmayıp en başından itibaren yürürlükte olan ve Danıştay tarafından iptal kararı verilmemiş olsa dahi adli mahkemeler ve Yargıtayca gözetilmesi gereken temel ilkelere dayanmaktadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 19.04.2017 tarih 2017/13-564 Esas 20174/833 Karar sayılı ilamında özetle direnme kararının bir diğer gerekçesi ise İdari Yargıdaki davada verilecek ret veya kabul kararının çekişmedeki hüküm sonucuna etki etmeyecek yönündeki karardır. Uyuşmazlıkta villa yapımına elverişsiz hale gelidği yönünde ayıp iddiasının dayanağı ihale ile satın alınan taşınmazın 13.09.2006 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren Adana Seyhan Baraj Gölünün yaban hayatı geliştirme sahası olarak belirlenmiş olmasıdır. Ne var ki idarenin aldığı bu karar ile ilgili olarak iptal istemi ile idari yargı önünde açılan dava derdest olup Danıştay 10. Dairesinin 2011/8243 sayılı dosyasında eldeki davaya konu taşınmazın bulunduğu bölgeyi yaban hayatı koruma alanı çıkaracak iptali kararı verilmesi halinde ayıp iddiasının temeli ortadan kalkacağından Yerel Mahkemenin bu yöne ilişkin direnme kararı isabetli görülmemiştir.’’ gerekçesi ile direnme kararı bozulmuştur. Anılan bozma kararı ve gerekçeleri bu dosya açısından da emsal nitelikli olup, genel düzenleyici işlem üçüncü kişileri de etkileyecek niteliktedir ve şartnamenin anılan hükümleri delil sözleşmesi niteliğinde görüldüğünden ve münhasır delil sözleşmesinin re’sen gözetileceği Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca ve Daire Kararlarınca da benimsenmiş olduğundan iptal kararının da yukarıda anılan yasa ve Anayasa hükümlerinden de anlaşılacağı üzere bireysel bir karar olarak değerlendirilemeyeceği, kanunun emredici hükümlerine aykırılığı nedeniyle re’sen gözetileceği dikkate alınmamıştır. Kaldı ki anılan düzenleyici işlemin iptali veya bir başka deyişle hukuka aykırılığının tespiti Danıştay tarafından yapılmıştır. Taraflar arasında bireysel nitelikte bir sözleşme hükmünün hukuka aykırılığının bir başka deyişle kanunun emredici hükümlerine aykırılığının tespitine ilişkin adli mahkemelerce verilerek kesinleşmiş bir karar nasıl ki bağlayıcı nitelikte olacaksa, düzenleyici işlem yönünden verilen bir karar da tüm taraflar açısından hatta taraf olmayan üçüncü kişiler açısından da bağlayıcı olacaktır. Bir sözleşmenin hukuka aykırılığının tespitine adli yargı makamları ya da idari yargı makamları tarafından karar verilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Anayasanın 138 nci maddesi Mahkeme kararlarının bağlayıcılığı yönünden adli yargı mahkemeleri ile idari yargı mahkemeleri arasında bir ayrım yapmamıştır. İdari yargıda verilen bir kararın öncelikle düzenleyici işlemle ilgili verilen bir kararın sadece idareyi bağlayacağı görüşünün Anayasanın 138/3. maddesi kapsamında savunulması mümkün değildir. Mahkeme kararları niteliğine ve ilgisine göre kamu kurumları, bireyleri bir başka deyişle herkesi bağladığı gibi hukuk güvenliği ilkesi gereğince başka adli ve idari yargı mercilerini de bağlar. 5.3. Danıştay İptal Kararının Usuli Kazanılmış Hakkın İstisnası Sayılmasına İlişkin Gerekçeler Danıştay iptal kararının dosyanın temyizi aşamasında verilmesi ilk derece yargılaması aşamasında verilmemiş olmasının davanın henüz kesin hükme bağlanmamış olması bir başka deyişle derdest olması karşısında bir önemi bulunmamaktadır. Bu aşamada kazanılmış bir haktan kesinleşmiş bir hukuki sonuçtan söz edilemez. Anayasanın 153/5. maddesinde açıkça düzenlendiği üzere Anayasa Mahkemesi iptal kararları geçmişe yürümemektedir. Geçmişe yürümeyeceği Anayasada düzenlenen Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının dahi usulü kazanılmış hakkın istisnası olduğu kabul edildiğine göre, bağlayıcılık bakımından yasa gücünde olan Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde vurgulanan Danıştay iptal kararlarının geçmişe etkili olacağı kabul edildiğine göre bu kararların usuli kazanılmış hakkın istisnası olacağı evleviyetle kabul edilmelidir. O halde somut uyuşmazlıkta yargılama aşamasında anılan şartname hükmünün varlığı nedeniyle davacının diğer yasal delillerinin incelenmediği kabul edilmiş olsa dahi iptal kararından sonra bu delillerin incelenmesine engel bir hukuki durum bulunmamaktadır. Zira davacının diğer yasal delillerinin incelenmesine engel olan ve delil sözleşmesi niteliğinde sayılan genel düzenleyici işlem herkes bakımından sonuç doğuracak şekilde iptal edilmiş olmaktadır. Diğer yandan HMK’nın 193. maddesinde düzenlenen delil sözleşmeleri, usul hukuku sözleşmesi kabul edilmektedir. Düzenleyici nitelikte yer alan delil sözleşmesinin iptali ispat hukuku bakımından usule ilişkin bir değişiklik doğurmuştur. Bu durumda kıyasen 448. maddesi gereğince tamamlanmış bir işlem bulunmadığı için bu değişiklik eldeki somut uyuşmazlıkta derhal uygulanmak zorundadır. 6.SONUÇ Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere eser sözleşmelerinde ara hak edişlere itirazı düzenleyen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesi hükmünün, tesis edildiği andan itibaren Anayasa'nın 36. maddesindeki Hak Arama Özgürlüğü ve Adil Yargılanma Hakkına, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesindeki Adil Yargılanma ve Hakkâniyete Uygun Yargılanma İlkesi'nin temel unsuru olan " Silahların Eşitliği " ilkesine aykırı olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 53/b 2ve 9. maddeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 1,2 ve 4. maddeleri, 6798 sayılı Türk Borçlar Kanunun sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26 ve 27. maddelerine, 6100 sayılı HMK'nın 193/2. maddesindeki taraflardan birinin ispat hakkını ortadan kaldıracak şekilde delil sözleşmesi yapılamayacağına ilişkin yasa hükümlerine aykırı olduğu gibi anılan şartname hükümlerinin Danıştay İdari Dava Dairesinin bozma kararı doğrultusunda Danıştay 13. Dairesi tarafından iptal edilmiş olması, Danıştay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu ve İdari Dava Dairesi Kararları gereğince düzenleyici işlem hakkında Danıştay tarafından verilen iptal kararının geçmişe etkili olarak sonuç doğuracağı, derdest davada HMK 448. maddeye kıyasen kesinleşmiş bir işlem olmadığından usule ait bu değişikliğin derhal uygulanması gerektiği, somut uyuşmazlıkta dava, kesin hükme bağlanmamış olduğundan, iptal kararının sonucuna göre hareket edilmesi ve anılan şartname hükmü ortadan kalktığından diğer yasal delillerinin incelenmesi gerekmektedir. Diğer yandan somut uyuşmazlıkta davalı idare tarafından hazırlanan sitatik projede ve eklerde ‘’zemin emniyet gerilmesi: 2.00 kg/cm2’’ olarak belirtlidiği halde yapılan kazı sırasında zemin emniyet gerilmesinin: 10.00-15.00 kg/cm2 olarak belirlendiği bu durumda idare tarafından yüklenicinin sunulan belgeler ile hataya düşürüldüğü yaklaşık 5 kattan daha fazla bir zemin emniyet gerilmesi nedeniyle fazla iş yapıldığı, ihale dökümanında belirlenen zemin emniyet gerilimine göre kazının birim fiyatı 2.51 Tl/ metreküp olmasına karşılık ilave iş olarak kazı bölgesindeki palyelendirme kazısnın birim fiyatının bizzat davalı idare tarafından 9.57 Tl/metreküp olarak belirlendiği bu durumda yüklenici tarafından yapılan işin bedelinin tespiti ile ödenmesine karar verilmesi gerekirken yukarıda açıklanan nedenlerle davanın reddine ilişkin kararı onayan çoğunluk görüşüne katılmıyorum. SUCCESS ADALET_SUCCESS İşlem başarıyla gerçekleştirildi! İşlem başarıyla gerçekleştirildi! 677efc38c3b8d024 2a1b35706a57006d